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行政法治理念的反思与重构

  

  第二,理念供给与资源供给应具协调性。对权利保护,理念供给的力度相对较大,成果也比较明显。但仅有理念供给是不够的,权利的实现要有一定的资源作为基础,这些资源包括制度、机制以及手段。为此,要更加注重创造有利于实现权利的各种条件,使资源供给的发展与理念供给的发展协调一致。


  

  第三,倡导权利保护理念的同时也要增加对“义务意识”的强调。关于权利、义务的关系,“权利义务一致说”和“权利本位说”无疑拥有最多的支持者,但正如有学者指出的,“义务重心说’,这个貌似与民主精神相悖的观点,实际上是一个极有理论深度的见解……从法律的实现角度看,一个社会之所以需要用某种强制力来保证法律实施,主要不在于人们不会自觉行使权利,而是因为义务往往会被人们拒绝。”[23]如果只强调权利,而忽视义务,将形成发达的权利意识与萎缩的义务意识并存的局面。在这种局面下,人们热衷于追逐权利,对义务却退避三舍,权利最终也只能成为空洞的口号。


  

  七、正当程序


  

  卢曼曾经说过:“在西方,在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约,另一个是国家或公法领域里的程序。”[24]程序对西方法治文明的形成起到了非常重要的作用,以至于有人认为,现代民主法治的主要成果都是正当程序带来的。这个说法虽然略有夸张但足以说明正当程序的价值。


  

  对素有“重实体轻程序”传统的中国而言,“正当程序”的理念显得尤为珍贵。在理论上我们以强调程序独立价值的“程序本位论”取代了传统的“程序工具论”,并在制度层面把“不遵守法定程序的,行政处罚无效”这样的彰显程序价值的规定明确写入法典,使正当程序规则在行政活动中发挥决定性作用。这些努力是应当被肯定的,但不能忽略的一个事实是:我们在强调程序价值的时候似乎并未顾及程序的效能问题。


  

  在过去,我们并非不谈程序,而现在也并非只谈程序,前后的区别不过是是否承认程序的独立价值。如果用扬弃的态度来对待程序工具论的观点——而不是简单的否定——它至少让人们更注重程序的效能,更关注它是否是“一只能逮到老鼠的猫”。而程序本位论的弊端是在强调独立价值的时候往往将程序的效能问题掩盖了。比如说现在搞得很火的“听证”,民间却戏称“听证会就是涨价会”——因为凡听证必涨价。在结果既定的情况下,徒作表面文章,似乎尊重了正当程序的独立价值,实则因丧失效能的根基而置价值于空中楼阁之上。为此,既要在思想上杜绝把价值与效能完全对立起来的倾向,也要在实践中改变因强调价值而置效能于不顾的做法。价值和效能各有作用:对“价值”的强调,有益于保障程序的正当性,避免程序被不当利用;而对“效能”的强调,则有益于程序的优化,避免程序成为行政活动的阻碍。只有把二者统一起来,才不至于陷入顾此而失彼的窘境。


  

  八、司法审查


  

  司法作为独立于行政系统之外的调节系统,通过司法审查调控行政活动,优化“权力一权利”结构,塑构良态行政法律关系,这是行政法治必不可缺的条件,也是行政法治的基本理念。正因为如此,我国行政诉讼法的施行,被誉为“标志着行政法治在我国的真正开始”。[25]但是,从目前的情况来看,我们对司法审查的理念,尚有进一步反思的空间。


  

  第一,须摒弃权利与救济相分离的思路。法谚曰:“无救济即无权利。”随着行政法制体系的日益完善,行政关系的各个领域逐步实现了法制化。与此同时,相对人的权利通过各种法律文件也基本固定了下来。然而,根据行政诉讼法的规定,只有法律、法规规定可以提起行政诉讼的情形才能进入司法审查程序。[26]也就是说,在我国司法审查的视野中,权利和救济是可以分开的,有些权利能够获得司法救济,有些则不能。这种权利与救济的分离模式,使部分权利徒有其表,也使“监督行政”流于形式。反观西方法治国家,如德国,“公法上之争议,非属宪法性质者,皆得向行政法院提起诉讼”;[27]又如美国,司法审查适用于全部的机关行为,除非法律予以明确排除,或属于法律赋予该机关的自由裁量权。[28]根据这些规定,权利和救济是一体的。可见,摒弃权利与救济相分离的思路,为行政法上的权利提供无漏洞的司法救济体系,是我们努力的目标,也是大势所趋。



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