而“控权”,在特定时代和特定条件下,或可涵盖行政法的基本内容,但它仅在“该时代”和“该环境”具有抽象性,并不具有超越时代和超越环境的抽象性。例如,对服务型政府以及由此产生的给付行政,一定要用“控权”来解释就显得捉襟见肘了。因此,要想揭示行政法的本质,就必须突破控权论的限制,在“控权”与“授权”之上抽象出更具普适性的命题。在笔者看来,这个问题或可概括为“保障”,即保障公共行政机关执行主权者(即人民)的意志,积极地、持续地实现公共政策。它有两方面的内容:一是必须赋予行政主体足够的职权使其能够执行主权者的意志,使公共政策得于真正贯彻;二是必须有足够的手段防止行政主体偏离或背离主权者的意志或公共政策。行政法为了实现保障的目的,一方面必须充分地授权,[19]另一方面必须有效地控权。总而言之,“保障”,而不是“控权”,是揭示行政法本质的根本性命题。
五、行政行为
“行政行为”产生于法国,经由德国行政法学鼻祖奥托·梅耶提炼,成为德国乃至整个大陆法系行政法学的核心范畴。按照奥托·梅耶的定义,行政行为是“行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示”。这个定义“至今仍然具有决定性的影响”,以至于“理论和实践均普遍以这一定义为据”。[20]
然而,随着社会法治国取代自由法治国,有限制的积极行政取代完全的消极行政,我们不能再把行政权作用称为权力行为了,而应当把它称为公共服务行为即公务行为,因为它是为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展的行为。[21]这样一来,除行政命令、行政强制等高权行为外,蕴含着行政主体与相对人之间的协商与合作精神的行政指导、行政合同等柔性行政方式也被推到前台。虽然柔性行政方式剔除了刚性行政方式的“命令”、“强制”等因素,但它仍可能给行政相对人和其他社会公众带来实际影响,因此,柔性行政方式仍然需要行政法的调整和规范。然而,长期以来,学者们把“行政行为”作为行政命令、行政强制等刚性行政方式的上位概念,而对行政行为是否包含“行政指导”和“行政合同”等柔性行政方式存在争议。同时,为了阐释客观存在的柔性行政方式,又不得不把“行政指导”与“行政合同”放置在“行政相关行为”中或者“行政行为”编的“行政主体实施的其他行为”中进行论述。这种态势使得行政法对柔性行政方式关注不足——关于柔性行政方式的立法几乎为零。与此同时,这种状况在行政实践中也产生了诸多不良影响:行政主体在选择行政方式时,更多的不是考虑行政事务的性质和实现行政目的的需要,而是考虑采用哪种行政方式可以逃避法律的规范,或者说可以避免成为行政诉讼的被告。于是,行政行为与非行政行为的区分,演化成了行政主体是否承担及怎样承担法律责任的区分。
因此,笔者认为,“广义型”行政行为概念更为可取。所谓的“广义型”,是行政行为不仅包括法律行为,而且包括事实行为;不仅包括单方行为,而且包括双方行为;不仅包括侵益性行为,而且包括赋权性行为;不仅包括受益性行为,而且包括制裁性行为;不仅包括刚性行为,而且包括柔性行为。总之,它是行政主体为实现行政目的或基于公共行政的需要所实施的一切行为或采取的一切措施、手段或方法。[22]只有把处于行政法枢纽位置的行政行为界定周延,政府活动与责任的无缝对接才具有可能性,行政与法治的内在融合也才具有可能性。
六、权利保护
毋庸置疑,权利保护的理念存在于行政法治的全部空间,即便在紧急状态下,人们仍将行政权能否侵犯以及在多大程度上侵犯权利作为讨论的首要内容。但是,关于行政法治中的权利保护理念,尚须在以下几个方面加以注意。
第一,权利保护与权力控制并不等同。在行政法领域,人们往往将权利保护与控权联系在一起,并认为二者是“硬币的正反面”,控制权力就是保障权利,反之亦然。这种观点与行政法强调控权的习惯结合起来,容易使权利保护的理念不被重视。更为重要的是,“控权”尽管是保障权利的方式,但并非保障权利的全部方式——正如前文所述,授权也是权利保护的重要内容。将权利保护与权力控制视为一体的倾向,不仅是错误的,而且害处极大。