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行政法治理念的反思与重构

  

  第一,依法行政的内涵从“无法律即无行政”转变为“一切行政活动均应具备合法性”。但是,对没有法律依据的行政活动,我们不宜简单予以否定。例如,通过行政合同产生义务,并依照该合同履行义务,也即“依契约行政”;对纯授益性行政活动或在紧急状态下,可根据法律将权力授予该机关所拟达致的一般目的进行,也即“依目的行政”;在法律规范并未触及但又不能不予管理的领域,依惯例实施行政,也即“依惯例行政”。“依契约行政”、“依目的行政”、“依惯例行政”,虽然都突破了“无法律即无行政”的限制,但只要它们符合实质合法性的条件,皆可纳入到“依法行政”的范畴。


  

  第二,依法行政的“法”从狭义转变为广义。传统的“依法行政”,把“法律保留”等同于“国会保留”,把“法”限定为最高立法机关制定的法律,一切行政事务必须由最高立法机关亲自以法律决定。这种观点基于一个假设:只有代议机关才能真正代表民意进行立法。事实上,立法者往往是通过间接民主制产生的,它们未必就能代表民意。另外,随着国民对政府要求的增多,行政活动势必将日益增多,让立法者对全部行政领域进行立法,或者对某些专业性极强的管理问题进行立法,并不现实。有鉴于此,对“法律保留”与“国会保留”进行区分有其必要性:凡对基本权利的实现具有重要意义的,适用法律保留原则;凡具有更强烈重要意义的,进一步适用国会保留原则。[17]这种改造的思路,淡化了对法律位阶的关注,使依法行政的“法”突破了严格的形式限制。而在放开立法权的同时,须加强对法律质量的控制,包括设立法之为法的实体性标准、程序性限制,并强化审查和监督机制,使不达标准的法律规范能及时被过滤掉。


  

  第三,依法行政的“主体”不再限于行政主体。一方面,很多行政管理事务正由行政机关向社会组织转移,这些社会组织也可能通过受委托等方式成为事实上从事行政管理事务的主体;另一方面,越来越多的行政事项需要行政主体和行政相对人共同配合来完成,因此也有一个公共权力向相对人转移的问题。


  

  四、权力控制


  

  权力控制,也就是控权,是行政法的一个基本命题。当然,有人可能会批评这个判断的严谨性,因为在他们看来,控权不仅是一个基本的命题,而且是最基本(或最根本)的命题。实际上,自近代以来,特别是在自由法治国时代,控权论一直据守着行政法学的主流地位,其他的观点或理论,甚至难以对控权论产生冲击或威胁,这也难怪控权论者有足够的自信。


  

  在自由资本主义时代,虽然控权作为行政法唯一的重心有其历史合理性,但这种理念不能不加论证地沿用至今,也不能不加论证地进入中国。正如本文开篇提到的,行政法治是一个目的性事业,商品经济与市场经济的发展,法律改革运动、资产阶级革命运动与民族解放运动的勃兴,是这些社会需求把控权的价值无限放大,直至成为“皇冠上最耀眼的明珠”。而在时过境迁的今天,控权论者尚存的自信,除了对政府的批评以及由此产生的控权观点具有天然的道德优势以外,还有哪些站得住脚的论据?


  

  从权力和权利的关系上看,权力是保障权利所必不可少的力量,但为了保障权利又必须控制权力。这个形式上矛盾的两部分其实并无内在冲突,因为哪怕是最极端的自由主义者——在他成为无政府主义者之前——都不得不承认:如果没有权力,正义将缺少监护,权利将没有保障,国家将无法成为国家;进而,如果没有足够的权力,负有保障权利义务的政府只能“拄着拐杖蹒跚而行”,权利也就无法得到充分的保障。可见,如果不是简单地把权力假想为权利的敌人,我们应当认同“国家至少在一定程度上既是自由的渊源又是自由的保护者”[18]这样一个观点。然而,控权论者却把所有问题都放在控权的基础上论述,难道行政法的全部内容仅存于此吗?例如,受到金融危机影响而无法就业的高校毕业生要求劳动与社会保障部门安排工作,这个典型的行政法问题能用控权论来解释吗?显而易见,没有授权,就不能向政府索取权利保障的义务;没有充分的授权,就不能充分地向政府索取权利保障的义务。授权问题,也就是“权力是保障权利所必不可少的力量”的问题,必须成为行政法的重要内容。



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