所以,本文强调的第一个问题就是:今日提倡之法治,不可不于形式意义之外,特别重视实质意义上的法治。[7]而从实质意义上论,法出自正义,[8]而非出自立法者。[9]行政法治中的“法”必须符合“良善”的标准,一切与这个标准不相符的根本不是法,“而宁可说是法律的一种滥用”。[10]只有首先解决这个核心问题,才能实现人治与法治的分野,也才算真正踏上法治的道路。所以,对实质意义上的法治,不能把它看作是形式法治之后才出现的状态,也不能笼而统之地把它与形式法治糅合在一起。机械地将形式法治理解为是实质法治的必经阶段、前置阶段是错误的,简单地把形式法治和实质法治看作是一致的更缺少建设性价值。实质意义上的法治必须强调,而且必须在构建行政法治之初予以强调,唯有如此,法治事业才不会停滞不前或误入歧途。
二、法制统一
“万事皆归于一,百度皆准于法。”纵观我国历史,从不缺少“法莫如一而固”[11]的思想,更不乏法制“大一统”的做法,对“法制统一”可谓推崇备至。而在世界范围内观察,“法制统一”也是取得了普遍共识的重要法治理念之一,相关论述不胜枚举。朗·富勒通过其名著《法的道德性》讲述的“雷克斯国王的寓言”颇具代表性:一个治国者因不懂法制统一原理而心力交瘁,最后郁郁而终。富勒据此推导出“法治八原则”[12],把法的内在统一性作为法治原则的核心。
不能否认,“法制统一”确有积极作用:它“是构筑良法体系的逻辑前提”,“是形成法治共识的思想底线”,“是缔造法治文明的经验总结”。[13]列宁也曾指出:“如果我们不坚决实行这个确立全联邦统一法制所必须的最起码的条件,那就根本谈不上什么维护和创立文明了。”[14]但是,在理论上强调其正面价值的同时,我们也不应忽略它在实践中显露出的副作用:第一,我国在宪法中明确提出了“法制统一”的要求,[15]但地域辽阔、民族多样、发展不平衡的国情决定了各地地理条件、风俗习惯、经济基础的差异,进而决定了机械理解“法制统一”或可产生“一刀切”的弊病。第二,即便不考虑我国的特殊国情,在一般情况下,法制多样性的程度往往也与正义“含量”成正比。例如,“阳春白雪式”的法律、法规就一定比“臭名昭著”的“土政策”更符合正义的标准吗?不见得。正义具有一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状,并具有极不相同的面貌。当你深入了解当地的实际,对各种情况权衡分析,对各方期待感同身受,或许你会觉得所谓的“土政策”甚至比法律、法规拥有更多的正义“含量”。其原因在于,“统一”的过程是一个“去特殊化”的过程,经过“去特殊化”的法律规范更适合解决“相同情况相同对待”的问题,与“不同情况不同对待”却背道而驰。第三,机械强调“法制统一”会导致立法权过于集中,并使地方立法权形同虚设。对行政法的渊源,有所谓法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章“五世同堂”的说法,似乎呈现出枝繁叶茂之势。然而,“五世同堂”是根据“不越权、不抵触、不冲突”的“三不原则”组织起来的,由此决定了下位法只能是补充性的、细则性的、解释性的和操作性的,它们往往都是照抄上位法,或进行一定的细化,并未真正发挥“立法权”功能。
因此,对“法制统一”理念进行反思与重构是必要的。基本思路是:要更加注重“不同情况不同对待”的实现,更加注重多样性的实现,更加注重正义“含量”的实现,使“法制统一”不只是形式的统一,而是内质的统一;不是机械的统一,而是适当灵活性基础上的统一;不是简单的统一,而是尊重多样性前提下的统一;不是无条件的统一,而是理性分析之后的统一。
三、依法行政
在我国,依法行政的理念已成为普遍共识。按照通说,“依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。”[16]可见,它更多的是强调行政的运行应当依据法律规定,而不能依据政策或没有依据。这种注重于从形式意义上理解和使用“依法行政”的方式,与西方自由法治国阶段的认识颇为接近。在当时,“行政”被界定为“法律的执行”,无形式意义的法律(即议会制定的法律),就不能实施行政,故有“无法律即无行政”之说。但随后,人们觉察到过于严格的限制使行政法抑恶有余、扬善不足,因此逐渐对“依法行政”的内涵和外延进行改造,使依法行政的“法”扩充为实质意义的法,给行政活动留下更多的空间。当前我国虽然仍处于法治初创阶段,面对的情况却是:(1)社会转型、国家复兴的使命要求政府承担更多的责任;(2)建设服务型政府的任务要求政府提供尽可能多的公共服务;(3)行政国家的兴起已在世界范围内成为普遍趋势。在这样的背景下,仅强调狭义的依法行政,要么导致行政的无限萎缩,要么导致法律的无限膨胀。因此,我们必须要改变从严格的意义上来理解和使用“依法行政”的做法。