笔者认为,上述第一种观点有充分的法律依据,值得赞同。同时,仲裁协议是在纠纷发生后,仲裁委员会受理前或同时达成的,因此,无争议。第二种观点的理由过于简单且无说服力。但结论基本上可以肯定。理由应当在区别不同情形下进行分析:
(一)当事人申请仲裁时无仲裁协议至仲裁裁决前达成了仲裁协议
1.当事人申请仲裁时无仲裁协议,仲裁裁决前未达成仲裁协议
在这种情形下,当事人无仲裁协议申请仲裁,仲裁委员会对于无仲裁协议的案件予以受理。如果仅作这样的理解,则当事人的仲裁申请不符合
《仲裁法》第
21条规定的申请条件,仲裁委员会不应受理。如果仲裁庭对这类案件予以裁决,当事人可依
《仲裁法》第
58条第1款第1项以“没有仲裁协议”为由予以撤销,或者被执行人依据
《仲裁法》第
63条和《
民事诉讼法》第
213条第2款第1项“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议”为由申请不予执行仲裁裁决。
2.当事人申请仲裁时无仲裁协议,仲裁裁决前达成了仲裁协议
这种情形又可具体区分为以下两种情形:
(1)仲裁委员会受理当事人仲裁申请后至被申请人答辩前,当事人达成了仲裁协议[3]
这种情形确有违反
《仲裁法》第
21条规定之嫌。如果仲裁庭作出仲裁裁决,从司法审查的角度说,人民法院不能依据
《仲裁法》第
58条第1款第1项以“没有仲裁协议”为由裁定撤销仲裁裁决,也不能依据
《仲裁法》第
63条和《
民事诉讼法》第
213条第2款第1项以“事后没有达成书面仲裁协议”为由裁定不予执行仲裁裁决。同时,
《仲裁法》没有规定仲裁委员会可以自行纠正错误受理仲裁案件的程序。从这个意义上说,在这种情形下达成的仲裁协议应当是确定的发生法律效力。