四、本案不成立不作为的故意杀人罪。根据刑法学理论，作为与不作为的区别应当独立地考察作为犯的成立与不真正不作为犯的成立。首先应判断行为是否符合作为犯的成立要件，如果行为符合作为犯的成立要件，则不必再考虑不作为犯。只有在行为不符合作为犯成立要件时，才去判断行为是否符合不作为犯的成立要件。赵某逼迫其妻韩某沉水而亡的行为，属于类型化的故意杀人行为，不属于不作为的故意杀人。赵某不救助的行为只是反映了其对死亡结果的放任态度，没有独立评价的必要。同时，赵某的行为也不属于不作为犯。“在判断保障人地位时，排他性并不是必需的要件，能够肯定不作为者对结果原因的支配，换言之，能够肯定不作为者对于不发生结果是有责任的、有依存关系的就可以了”[④]“能够将对结果原因的支配分为：1对危险源的支配与2对法益脆弱性的支配。所谓对危险源的支配，意味着在对危险物进行管理的场合，在对汽车驾驶等危险装置进行操作的场合，从事危险作业的场合等等。相对的，所谓对法益脆弱性的支配，典型的例子是父母对养育婴儿的场合等承担保护责任的案例”。[⑤]作为与不作为的区别在于，“谁通过能量投入，启动了一个因果发生或者是对之往一定方向引导的是在作为什么；谁对事情任其发展，不动用介入的可能性，是在不为什么。”[⑥]国外不作为的杀人案件，“依据合同负责照看未满6个月的幼儿，缺不给幼儿喂食致其死亡”、“被告人因妻子离家出走，而自暴自弃，整天呆在家中，也不给小孩（当时未满1岁）食物，致使小孩饿死”“婴儿出生时处于假死状态，但母亲并未马上采取急救措施，认定该母亲成立杀人罪”“2名被告人殴打住在自己家中的雇员致其重伤，因害怕罪行败露，不带被害人看医生，只是在简单地给被害人服用家中现有的药品之后将其扔进库房，最终导致被害人死亡”“被告人交通肇事，（最初本打算将被害人送往离事发现场最近的医院）而将被害人扶进了车内，（虽然已经充分预计到如果不马上实施救助，被害人可能死亡，但因害怕事情败露被追究刑事责任）其后丧失了救助之意（打算找个适当的地方将被害人扔下后逃走），在行驶途中被害人死亡”，“已身患重病，受乙的亲属丙等人所托，甲答应给乙实施作为民间疗法的‘瞎鼓推治疗’，并叫丙等人让乙出院住进宾馆，但其后并未采取必要的医疗措施而是置之不管，乙归于死亡”[⑦]等等。以上案例中，行为人与被害人之间或者有某种社会关系，或者行为人处于排他性支配状态，或者行为人实施了某种先行行为。其中行为人的先行行为有的是交通肇事行为，有的是殴打他人致人重伤的伤害行为，但这些先行行为共同点就是非类型化的故意杀人罪的实行行为，有的是过失犯罪行为，有的是较之故意杀人罪，不论从客观行为，还是从主观要件，对法益的侵犯程度以及应受非难谴责的程度要轻的犯罪。如果将赵某的行为认定为不作为的故意杀人行为，那么赵某一边辱骂韩某，一边折断路边的小树拿在手中走向站在齐胸深的水中的韩某，看见韩某后退仍不停步的行为（类型化的故意杀人行为），将只被评价为不作为犯的先前行为或危险前行为，这样将导致不作为犯认定范围的扩大。