第三类,“虚假因果关系”[8],两个原因相继发生,第一个原因导致了损害,若无第一个原因,损害仍然会因为第二原因而发生。这是一种“先发因果关系”[9],其实质是单独致害。有的是两个同类侵权行为,如A、B二人分别过失纵火,两起大火均可能烧毁C的房屋,但在B所纵大火延烧到C房屋之前,A所纵大火已经将该房屋烧毁。[10]有的是两个非同类侵权行为,如有人给狗下毒,三天后必死无疑,另一人直接将狗杀死的情形;[11]或者有人给马下毒,另一方放火烧毁马厩将马杀死;[12]或者一人被人从高楼上扔下,另一人在落下过程中枪击致死。[13]
(二)偶然型不真正连带责任制度存在的弊端
应该指出的是,偶然型不真正连带责任类型,是在连带责任采纳“主观说”的理论框架下构建的。学者多从“目的”意义上强调主观连带责任与偶然型不真正连带责任的差别,例如史尚宽先生认为,连带责任,有目的之共同,而不真正连带债务有偶然标的之同一。[14]孙森焱教授将该学说发展为不真正连带客观之单一目的与连带责任主观的共同目的的差别,[15]黄立教授是从这一角度对连带债务与不真正连带债务进行的区分:“连带债务,系指数债务人以共同目的,负同一给付之债务,而其各债务人对债权人,均各负为全部给付义务者而言。而不真正连带债务,系指数债务人,以单一目的,本于各别之发生原因,负其债务,并因其中一债务之履行,而他债务人亦同归消灭者而言,两者并不相同。”[16]
偶然型不真正连带责任在适用上,由于各个请求权单独发生,受害人享有的不同的损害赔偿请求权,只能“择一”行使。受害人选择的一个请求权全部实现之后,其他请求权消灭。[17]这样带来两个问题:第一,让受害人选择其中一个请求权行使,而被选择的不真正连带责任人可能因为没有赔偿能力而导致受害人不能完全受偿,其后果是让受害人承担受偿不能的风险。在较为特殊的情形,如两个不真正连带责任人承担1万元的赔偿责任,而各自有5000元的赔偿能力,无辜受害人因为制度上的设计,竟然不能分别请求二人分别赔偿,突显出这种所谓不真正连带的不合理之处。第二,可能造成部分加害人不承担任何赔偿责任的情形。早期民法学说,如郑玉波教授便认为,不真正连带债务无分担部分,因而自然无求偿关系,否则将面临求偿循环的困境。18]王利明教授也认为,不真正连带责任的主要特点在于不存在追偿权,其目的在于不得使受害人获得双倍赔偿,而放纵不法行为。[19]这种结果导致的是加害人之间的不公平,因此新近学者也有学者为求公平起见,认为不真正连带之债的债务人之间也应该承认相互之间的求偿权。[20]但这进一步带来了理论上的新困境,即如何在数个毫不相关、偶然竞合的侵权行为人之间确定最终份额。
(三)客观关联共同侵权行为对偶然型不真正连带责任适用范围的吸收
比较法上,大陆法系的共同侵权行为理论已经逐渐由“主观说”过渡到“关联共同说”,共同侵权行为的成立以“关联共同性”为标准,即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件,因而发生同一损害。[21]该说在我国台湾地区已经被司法正式采纳,我国也有权威学者建议在界定共同侵权行为本质特征时应予以借鉴。[22]主观关联共同侵权行为,是对传统民法“主观说”的发展,而客观关联共同侵权行为,乃在数人所为不法侵害他人权利之行为,在客观上为被害人因此所生损害之共同原因。通说认为,共同原因数人的行为结合而发生同一损害者,固属此范围;即共同行为人各人之行为亦可能发生相同损害之情形,亦包括在内。[23]客观关联共同侵权行为理论发展的直接效果是连带责任适用范围的扩大到原本由其他法律制度规范的案件类型中,这实质上是数人侵权责任领域的重新划界问题。