这种真正溯及与不真正溯及的二分法虽然占据德国公法理论的主流地位，但是自80年代以来却遭受很多质疑。其中，最主要的质疑是界分标准的模糊。真正溯及与不真正溯及的差异主要在于法律所适用的事实关系是否已经终结，但究竟何谓事实关系终结，却不易界定，往往随着观察角度的不同而得出不同的结果。比如，民法欲对婚姻的成立要件加以变更时，如果以结婚登记为婚姻事实成立的要件，则已经终结，是真正的溯及。如果以婚姻关系的存续为婚姻事实成立的要件，则尚未终结，属于不真正溯及。鉴于此，德国联邦宪法法院在1983年的德奥司法互助条约案中，发展出了新的二分法：法律效果的溯及和法律事实的溯及。前者是指法律规定开始适用的时间早于该法律生效之前，此时发生法的溯及既往的问题，后者是指法律并未溯及生效而是向未来生效，仅对过去所发生的事实或法律关系有所影响，于此情形下并不发生法的溯及既往的问题，而是因新法的执行牵涉到既已存在的事实。[23]这种新的二分法主要是为了克服传统的二分法中“已终结事实”模糊不清的缺陷。新的二分法虽然简洁、明快，但是却容易重蹈实证主义的覆辙，全以立法者的意志和立法技巧为唯一依据，同时，将新法对旧法的事实连结视为正常，从而降低对其后果危险性的重视，并不能否认新法实质带来的溯及效果。[24]因此，在1997年的所得税法修正条文违宪案中，联邦宪法法院又有重新回归传统的真正溯及与不真正溯及二分法的迹象，同时，在该案中，法院并提出基本人权的标准，认为不真正溯及虽然不能适用真正溯及的严格标准，但要以基本人权为标准来做不同的判断。[25]
实际上，将溯及既往分为真正溯及和不真正溯及主要目的在于了解不同程度的溯及对法律安定性和人民信赖的冲击力度。案件事实的发展越成熟、越接近权利发生的状态，当事人所投注的主观信赖越高、客观的信赖表现也越明显，越接近于真正溯及。反之，案件事实的发展越是在初级阶段，与权利实然存在的距离越是明显，当事人的信赖程度越低，越接近于不真正溯及。由此，台湾学者林三钦主张用信赖保护要件的具备作为审查法律应否溯及既往的前提，[26]笔者认为是一个不错的思路。信赖保护的要件包括：（1）新法秩序是否对个人产生不利变化。只有新法秩序的法律效果对个人而言，比旧法秩序不利，才有信赖保护的问题。（2）信赖基础，即必须有一有效表示国家意思的法的外貌，可以是国家的具体行为，也可以是抽象的法律、法规。此信赖基础不论合法或违法都可以，但不能因重大明显的瑕疵而导致无效，否则无法成为信赖基础。[27]（3）信赖表现，是指人民因信赖而展开具体的行为，亦即为一定的作为，但人民只单纯的意思表示不包括在内，而对于抽象的法律的信赖保护，只有在法律状态发生变动时方能表现出来，因此无需要求具体的作为，此时的信赖基础应认为是虚构或者推定的。[28]（4）当事人的信赖是否值得保护，即正当的信赖。所谓正当是指人民对国家的行为或法律状态深信不疑，且对信赖基础的成立为善意并无过失。如果信赖的成立时可归责于人民的事由所致，信赖即非正当。比如信赖基础是当事人恶意欺诈、胁迫或者其他不正当方法而获得、当事人对重要事项为不正确或不完全的说明、当事人明知或因重大过失而不知信赖基础违法等。（5）法律溯及既往对当事人权利影响的程度。如果新旧法律秩序变动不大，则溯及既往对当事人权利地位的影响势必较轻微，如此溯及既往的容许性便较高。反之，如果新旧法律秩序的变动幅度大，则溯及既往对当事人权利地位的影响势必较深，溯及既往的容许性就随之降低。（6）溯及既往对公益的促进程度。如果法律溯及既往所获得的公益越高，则溯及既往的正当性越高；反之，如果法律溯及既往所能获得的公益越低，则溯及既往的正当性越低。[29]
从最高人民法院废止齐玉苓案批复的情形来看，由于在废止之前，齐玉苓案件已经终审完结，那么，如果废止齐玉苓案批复产生溯及效力就属于真正的溯及既往，一般是被禁止的。但是，由于对“事实关系终止”判断的困难，比如齐玉苓案的效力仍在延续是否不构成事实关系终止，所以笔者还是愿意从信赖保护的角度来评判溯及既往的后果：（1）《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》构成裁判主文中“被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿上诉人齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失”的主要理由，如果废止该批复溯及既往，齐玉苓所获得的赔偿数额将小于先前状态下的赔偿数额，对齐玉苓构成不利；（2）《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》及法院的终审判决构成信赖基础；（3）齐玉苓对该案并没有提起再审，从而有信赖表现；（4）齐玉苓对批复的获得没有过错，信赖正当；（5）如果该废止溯及既往，齐玉苓的损失将为41045元，约占其所获赔偿总额的42%，不可谓不大；（6）到目前为止，还看不出该废止溯及既往会对公共利益产生促进效应。综上所述，笔者认为，最高人民法院废止齐玉苓案批复不应产生溯及效力，齐玉苓案的既判力不容质疑。
