综上所述,各国普遍承认宪法案例的拘束力是有时间范围的,只不过对于法院改变自己的裁判的时间点,各国的解释并不一致。笔者比较倾向于法国宪法委员会用情事变更原则来解释法院改变自己的宪法案例。所谓情事变更原则是指在当事人间的法律关系发生后,为其基础或环境的情事,在该法律效力完了前,因不可归责于当事人的理由,致发生非当初所可预料的变更,如仍贯彻原定的法律效力,则显失公平、违背诚信原则或对于公益有重大影响的,即应肯定当事人间法律关系可为适当的调整。[14]情事变更原则原本适用于私法,后来逐步扩展到公法领域。情事变更原则的要件包括:(1)需有情事变更的事实;(2)基础事实的变更须在规范有效存续期间;(3)基础事实的变更导致无期待可能性;[15](4)基础事实的变更须具有不可预测性;(5)基础事实的变更须不可归责于当事人;(6)基础事实变更后如仍贯彻原有效果将导致公益危害或显失公平;(7)适用上不以法律行为所生的法律关系为限,也有可能适用于事实行为所生的法律关系。[16]从《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》来看,对于废止齐玉苓案批复的理由仅仅是“已停止适用”,但这到底是废止该批复的结果还是废止该批复的原因?从字面含义看,似乎是指该批复在这次废止之前就已经停止适用了,可是,之前为什么要停止适用呢?这简直是一个“套套逻辑”!同时,与同批次废止的其他批复相比,比如废止《最高人民法院关于国家经租的房屋不允许继承问题的批复》的理由是“情况已发生变化,不再适用”,[17]废止《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第136条、第205条、第206条、第240条至第253条、第299条》的理由是“民事诉讼法已经修改”,[18]废止《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》的理由是“已被物权法及新的司法解释所取代”等等,废止齐玉苓案批复的理由显然是不够充分的。
三、最高人民法院废止裁判理由应否溯及既往?
由于最高人民法院在废止齐玉苓案批复的理由中使用了“已停止适用”的表述,这让人产生了最高人民法院的废止是否产生溯及效力的担心。[19]
法的溯及既往(ex post facto law)来源于罗马法,公元400年罗马皇帝狄奥多西乌二世公布的法令规定,法律对于任何过去的事实都不能溯及生效,但是这只是原则,如果立法者认为有必要时可以规定其溯及力,而不分民事与刑事法律。[20]
后来,法的溯及既往从民法、刑法逐步扩展到公法领域。当前,德国学界有关法的溯及既往的讨论首先是从其分类谈起,即真正溯及(纯粹溯及)和不真正溯及(不纯粹溯及)。所谓真正溯及是指法律适用于其生效前已经开始、且已经终结的案件事实。不真正溯及是指法律虽未适用于其生效前已经终结的案例事实,但却适用于其生效前已经开始而尚未终结的案件事实。[21]德国联邦宪法法院在1960年的费用法修正案判决中,认为,真正溯及违宪,而不真正溯及合宪。但是,对于真正溯及,联邦宪法法院认为,除了刑法的真正溯及因违反罪刑法定原则而完全禁止外,其他法律则可以例外许可真正溯及。这些例外包括:(1)具有可预见性,即人民可以预见会有法律秩序变迁时,事后即使发生法律的溯及既往,既然早在人民预料之中,则许可溯及;(2)消除旧法的不确定性,如果基于旧法立法者的错误,使旧法体系发生不明确及混乱的后果时,可由后法加以溯及的澄清;(3)为填补法律漏洞,如果旧法因各种理由,特别是因违宪被宣告无效后,为填补无效法律所遗留下来的法律漏洞,即可由后法加以溯及的填补;(4)有极重要的公共利益的考量。[22]而不真正溯及则基本许可,但在特殊情况下,则不许可。当然,何时一个不真正溯及才构成违宪,仍然是基于优势公共利益的考量,即只要民众证明不真正溯及会有损公共利益时,才能够排除不真正溯及。