此外,从实际操作的眼光来看,支持扩大拘束力的范围者不能清楚界定具有拘束力的裁判所根据理由的范围。比如E. Benda和E. Klein主张,裁判理由是指裁判主文中所显示的结果的必要支撑论据。对此,台湾学者陈爱娥认为,裁判理由的探求虽然是可能的,但由于先例的拘束力要通过新旧案件事实同否的比较才能发生,而这种比较带有极大的不明确性。即使是按照联邦宪法法院的观点,限于裁判理由中涉及基本法解释与适用的部分,才具有拘束力,而不及于单纯法律解释的部分。但是,宪法已经扩散影响到一般法律领域,例如基本权利的第三者效力,此时划分宪法解释和法律解释也是极其困难的。[7]
2、肯定说
部分学者认为,有时必须援引理由才能确定裁判主文的拘束力范围,例如,驳回诉讼请求的判决,既然经过援引被导入主文之内,那么即能分享主文的拘束力。对此,有学者批判说,裁判一词的含义本为决定,透过裁判所决定的是应否赋予特定案件事实特定法律效果,仅此部分为应享有确定力与拘束力的裁判,援引理由只在于确定此等法律效果,不能因此认为理由也同被决定。
学者Klaus Vogel认为,联邦宪法法院裁判确定力的目的本在于终局地解决宪法争议,如是,仅仅被非难的具体措施违宪的主文具有拘束力尚有不足,理由中所显示、确定的具体裁判规范也享有确定力。这种具体裁判规范就是“作为主文的根据的法律见解,其应作为一般性的规范描述,以便——除此一具体裁判外——类似案件将获得相同的决定”。但是,所谓具体裁判规范不过是将裁判所根据的理由纳入决定之内的另一种说法,这仍然将面临前述划分的困难。
当前德国的通说为否定说,即宪法案例的拘束力只及于裁判主文,而不及于裁判理由。[8]这一方面与联邦宪法法院作为具体个案的裁判者的地位有关,另一方面也与承认裁判理由具有拘束力将对立法者的形成空间构成妨碍有关。
二、宪法案例的拘束力的时间范围——法院能否事后改变裁判理由?
尽管裁判理由不构成宪法案例拘束力的客观范围,[9]但这是针对宪法案例对其他机关的效力而言。然而,宪法案例的裁判理由是否对法院自身构成拘束力,这涉及到宪法案例拘束力的时间范围问题。
对此,德国法上认为,如果对于裁判而言具有重要意义的事实在裁判做出之后发生了改变的话,裁判的实质法律效力即终止。[10]主要的争议在于:一般性法律见解的变更是否构成普通法院重新申请宪法法院审查的理由。学者W. Meyer认为,发生在被审查对象范围内的变更,即新事实才足以正当化程序的重开,因为此等新事实尚未经法院裁判,作为审查标准的宪法规范本身解释的变化,尚不足以影响裁判的效力。但是,学界多数肯定,在一定情况下,法律见解的变迁可以构成重新申请审查的理由。[11]日本最高法院在1973年的全农林警职法事件判决中认为,不应轻易地为宪法判例的变更,其时间与方法需慎重,其内容也必须以具有说服力的理由为根据,在运用上更应极力避免仅以少数差距的法官见解而变更。基本上在日本,宪法判例的变更是可能的,是否变更属于最高法院的裁量权。但学者认为该裁量权具有以下界限,必须衡量判例持续性的固有价值(法的可预见性与法的安定性原则)与政治社会变化的实态所显示的价值之后来决定。如果先例的解释已经实行不能或有重大困难时,或先例明显地存在错误时,可以变更先例。当面临决定是否变更判例时,如果判例对于而后的时代要求无法完全对应,经慎重的检讨考虑而确信与先例不同的解释较为妥当时,则此时变更先例较为妥当。[12]法国法上也认为,原则上宪法委员会的裁判拘束其自身,不过此原则有两个例外:第一是有关选举诉讼中错误更正的部分;第二是宪法委员会会援引情事变更原则,在1999年的重新审查1985年已经接受审查并被宣告为合宪的法条。此处宪法委员会所认为的情事变更事项是由修宪所造成的法制环境的变迁。换言之,因为宪法经过修改,过去的审查基准已经改变,所以容许宪法委员会重新审查已具有既判力的法条。这种做法虽对宪法委员会的权威不无伤害,但有学者认为,宪法第62条所规定的既判力,不能如对抗普通法院或行政法院那样对抗宪法委员会,宪法委员会应能主宰其裁判,而它所理解的宪法也应与时俱进。[13]