由于2008年最高人民法院废止的是作为齐玉苓裁判理由的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,而非废止该裁判本身,所以要判断最高人民法院的废止是否会影响齐玉苓案本身作为指导性案例的拘束力,首先要看宪法案例的拘束力的范围是否及于裁判理由?对此,德国学者与实务的观点并不统一。
(一)实务界的观点[4]
联邦宪法法院第二庭早在1951年的判决中曾经认定“法律无效的裁判宣告除具有法律效外,依据《联邦宪法法院法》第31条第1款的规定,其宣告连同所根据的理由拘束联邦所有宪政机关”。但是,这一判决遭到了联邦最高法院民事庭和刑事庭的反对。其后,联邦宪法法院第二庭在1975年的裁判中,再次阐述其理由:在联邦宪法法院作为宪法的决定性的解释者与维护者的功能所要求的范围内,《联邦宪法法院法》第31条赋予宪法法院裁判以拘束力。因此,限于裁判理由中涉及基本法的解释与适用的部分,才具有拘束力。其不及于单纯法律解释的部分,此应归属更能掌握相关事理的专业法院。但是,联邦宪法法院第一庭在1987年的裁判中,却突然背离该法院第二庭的立场,而宣示:废弃法规的宪法法院裁判不能阻止立法者,议决相同或相似内容的新规范,无论是拘束力或确定力的作用,都不能忽略立法者只受到合宪秩序拘束一事,法秩序必须适应变迁的社会要求与改变的秩序观念,这是具有民主正当性的立法者必须承担的特殊责任。从表面上看,联邦宪法法院第一庭主张的是宪法裁判不对立法者产生拘束力,但实际上仍是基于如果具有拘束力,裁判理由将对立法者的形成空间重大妨碍的考虑。可见,联邦宪法法院第一庭是反对裁判理由具有拘束力的。[5]
(二)学界的观点
1、否定说
学者Ulrich Scheuner认为,除规范审查程序外,联邦宪法法院判决的重点本在于具体争议的厘清,促成具体案件中争议当事人的法律和平,以及确保宪法免受特定侵害。在此类案件中,裁判的法律考量在很大程度上要配合个案的特殊情势,未必能够一般化。联邦宪法法院的地位与影响力在于,其能够拘束性地确认规范的效力,以及藉由其权威解决具体的宪法争议,而非在于藉由提出抽象的解释原则来续造宪法。Wolfgang Loewer更进一步指出,基于联邦宪法法院在宪法秩序中的功能定位,其裁判的拘束力不应扩及裁判理由。假使拘束力及于裁判所根据的理由,联邦宪法法院就不再只是排除病态的机关,毋宁是国家组织预防性、保健咨询性的机构。Stefan Korioth则强调,扩大拘束力的范围使联邦宪法法院裁判的重点指向未来,裁判的重点由针对过往的裁判宣示转向对立法者未来行为的指示,宪法解释变成立法形成时的指令。如是,联邦宪法法院虽然只能审查立法者既已作成的行为,但其可以通过拘束力的手段对立法形成加以控制。[6]