高度盖然性标准是人类长期的社会实践在司法审判上的一种必然产物,它将人类生活经验及统计上的概率,适用于法官在诉讼中判断待证事实的证明程度,达到这一标准的法官可以确认待证事实的存在,达不到这一标准的法官则可以拒绝确认待证事实的存在。从我国目前的立法情况来看,采用这一标准还需要制订很多的证据制度和证据规则来保障和规制,但这一标准的确立为法官们判断案件是否得到证明提供了较具可操作性的标准,更符合诉讼效益原则且不失公平正义原则。因为:第一,高度盖然性证明标准只是民事诉讼中最低要求的事实证明标准,亦即日本学者仓田卓次所说的法官在事实认定中“形成必要心证的最下限”[5],它并不是鼓励法官在任何案件中均使用该标准,只是在各种证明手段用尽时才使用的标准,是法官在任何情况下不能拒绝裁判的民事诉讼基本法理的体现。第二,高度盖然性标准的实施必须有严密的证据制度、规则的保障和规制,法官对案件事实的判断并非完全的“自由心证”,必须在遵守了包括法律规定的证据制度和证据规则在内的各种程序规则的前提下才可“自由”。从我国目前的情况来看,民事诉讼法对证据的法律规定极其简单,最高人民法院出台了2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》,虽然这一司法解释在证据法领域内意义深远,但因其在适用效力和范围方面的因素,加之该司法解释设立的证据规则并不全面,难以完全规制法官在判定案件待证事实时的“自由心证”。所以,我国应尽快制订民事证据法,以应现实之急需。
(三)不同性质民事案件证明标准的层次性
把高度盖然性作为我国民事诉讼的证明标准并不意味着任何民事案件均适用同样的标准。从国外的立法及法学理论来看,不同性质的民事案件也应有不同程度的盖然性标准。英国民事诉讼的证明标准是盖然性占优势,但具体实行的是被英国学者称为“灵活性的证明标准”,即在坚持盖然性权衡的原则下,根据原告指控的性质和程度不同,相应的证明标准也有所变化。英国原上诉法院院长汤普森·丹宁勋爵曾指出:“当指控属于欺诈性质,民事法庭自然要求该指控本身所应达到的盖然性程度比一个对过失行为指控所要求达到的程度更高。这样的案件无需采用像刑庭那样要求如此高的盖然性程度,即便该指控具有犯罪性质,但在民事案件中确实要求所采用的盖然性程度与案件的具体情况(场合)相适应。”[6]从英国的判例情况来看,对准刑事犯罪性质的案件和具有特殊性质的民事案件均要求比一般民事案件有较高的盖然性。具体而言,如蔑视法庭行为,婚姻家庭案件中所涉及的非犯罪或准犯罪性质的行为,包括通奸、虐待和遗弃等,对子女性犯罪而引发的监护权诉讼、因谋杀或其他犯罪而产生的继承权纠纷之诉、因欺诈而引起的合同纠纷之诉等,口头信托、口头遗嘱、以过错或欺诈为由请求更正文件等案件,确立了更高的证明标准,即有关当事人必须就其所主张的事实以其明确且使人信服的证据加以证明,其证明的程度要求超过一般民事案件。美国对某些特定范围的指控和诉讼请求的证明也要求达到较高的盖然性程度,即比一般民事案件要有“更为准确的说服方法”来加以证明。对达到该程度的证明标准表述为“清楚和可信的证明”或“清楚的、有说服力的和可信赖的证明”,起初该标准适用于关涉个人权利的案件,现在已有了较大的扩展,总的来说,可适用的案件有以下几类:(1)欺诈和不正当影响之诉;(2)确定遗嘱的口头合同之诉和确定已遗失遗嘱的条款之诉;(3)口头合同的特殊履行之诉;(4)撤销、变更、修改书面交易合同的程序或基于欺诈、错误或不完整之正式行为之诉;(5)可能涉及欺诈危险的各类索赔和辩护之诉以及其他基于政策考虑不应被支持的特殊索赔之诉[7]。