第三，《
合同法》突破了《
民法通则》对民事法律行为为合法行为的界定，把合同定义为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”（第
2条），强调“依法成立的合同受法律保护”（第
8条）。这实际上表明合同本身并不一定是合法行为，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主体之间以变动彼此间的权利义务关系为目的的协议即可，而无须考虑其合法与否，那是合同生效所关注的问题。而且，在“合同的效力”一章，《
合同法》规定在意思表示存在瑕疵时，撤销的是“合同”而非“意思表示”（第
55条），这就避免了德国法上的尴尬。我认为，这些经验是值得我国未来民法典吸收的。
但问题在于，《
合同法》第二章“合同的订立”中开宗明义，强调“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”（第
9条）。这一体例就导致了适用中的困惑：当事人的权利能力和行为能力究为合同的成立条件还是生效要件？不少学者依据
合同法的规定将之认为是合同的成立要件。但我认为，这一理解并不妥当。固然在《
合同法》立法过程中，立法者就该法草案的历次说明中当事人订立合同需要具有相应的民事权利能力和民事行为能力始终被认为是合同订立的重要内容，但这一提法实际上更多的是一种宣示性的说法。因为就《
合同法》第
47条来看，当事人为限制民事行为能力时并不导致合同不成立，而只是会影响合同的效力。而司法实践中，《最高人民法院关于贯彻行<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第
6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”这就是说，即便是没有意思能力的无行为能力人订立的合同，也可能是有效的，显然，这种情况下合同已经成立了。《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第
10条则强调：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由于现代民法承认自然人具有一切权利能力，因此欠缺权利能力是对法人和其他组织的规定，而根据这一司法解释，即便法人或其他组织欠缺相应的权利能力，也肯定是已经成立了，只是在违法的情况下才依《
合同法》第
52条的规定因违法而无效。因此，只能将第9条理解为一种法律的宣示，而不宜将之解为对合同成立要件的规定，否则，就无法理解为什么在欠缺相应的民事权利能力和民事行为能力的情况下，合同还可能生效。当然，该条写在《
合同法》“合同的订立”章也确实有欠妥当，这是在我国民法典制订中应当注意的。
【作者简介】
尹飞，中央财经大学法学院副教授。
【注释】 合同的效力仅限于债的效力抑或还包括物权等效力，学界存在较大争议，基于下文所述探讨物权合同的成立与生效没有实际意义，因此，本文将之限定为债的效力。
参见王利明：《
合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第237至240页。提出异议的观点参见杨树明、张平：《合同成立与合同生效的效力同一性研究》，载《中山大学学报》（社科版）2000年第3期；谢怀栻等：《
合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89页。
参见「意」彼德罗-彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学1992年版，第212页。
参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第4页。
参见「英」梅因《古代法》，商务印书馆1959年版，第179页。
「英」梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第174页。
「英」梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第191页。
尹田：《法国现代
合同法》，法律出版社1995年版，第181页。
「美」罗伯特。考特、托马斯。尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第314页。
张谷：《债与合同的效力》，中国人民大学1999年博士学位论文，第1页。
沈达明编着：《英美
合同法引论》，对外贸易出版社1993年版，第27页。
董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第5页。
程啸博士从物权行为的形式要件方面着手对此得出了类似的结论，参见氏着：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第56页以下。
佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民公安大学1990年版，第218页。
董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第236页。此外，在其他主要的民法着作中，意思主义与表示主义也往往在意思表示解释部分加以阐述。
董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第236页。
沈达明、梁仁洁编着：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第91页。
郑玉波：“静的安全与动的安全”，债氏着《民商法问题研究》（一），台湾1991年自版，第41页。
参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，第423页。
参见沈达明、梁仁洁编着：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第89页。
梅因《古代法》，商务印书馆，1959年版，第177页。
参见余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第237页。
参见尹田：《法国现代
合同法》，法律出版社1995年版，第34页。
参见尹田：《法国现代
合同法》，法律出版社1995年版，第197页。
转引自「德」梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第190页。
「德」梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第190页。
参见「德」梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第191页。
参见尹章华：《契约表意一致与表意撤销之比较研究》，载氏着《民法理论之比较与辨正》，第298页以下。
苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。
参见王利明：《
合同法新论－总则》，中国政法大学出版社2000年修订版，第237页；魏振瀛等着《关于合同的成立条件与生效条件》，载《法制日报》1988年8月24日……
胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第184页。
参见刘清波：《民法概论》，台北开明书店1979年版，第79页
为避免这一弊病，我国学者解释民事法律行为概念时，一般强调民事法律行为以意思表示为要素（参见佟柔主编：《中国民法学。民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，第213页），或者索性直接以传统民法对法律行为的定义来解释民事法律行为（参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第152-153页）。
参见王利明：《
合同法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第500页以下。
沈达明、梁仁洁编着：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社1992年版，第88页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第185页。
参见谢怀栻等：《
合同法原理》，法律出版社2000年版，第86-89页，但笔者向谢老请教时得知该部分并非谢老所着，且先生并不同意该观点。
张谷、王爽：《<
合同法>：合同和合同书》载《北京科技大学学报》（社科版）1999年第4期。
