（二）法律行为的合法性
在《
合同法》颁布以前，我国法律并未严格区分合同的成立与生效问题，审判实践中也往往把合同不成立与无效相等同，把大量不成立的合同作无效处理，从而混淆了合同无效的责任和合同不成立的责任，消灭了许多本可实现的交易，因此颇受学者的诟病。[30]应当看到，这种做法的一个重要原因在于我国对合同的上位概念-法律行为的界定。
我国把法律行为称为民事法律行为，并赋予了其不同于传统民法的概念。传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也”[31]，其所谓私法上之效果即私权的发生、变更、消灭。我国《
民法通则》则把民事法律行为定义为“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这两个定义存在巨大的差异：前者强调意思表示在法律行为中的重要意义，“学者们从不怀疑，意思表示乃法律行为之要素，法律行为本质上是意思表示”[32].并且，传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目的，法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此在传统民法中，法律行为只是一个中性概念，只须表明这一行为的构成特征，使之以外部特征即可识别，具备该构成，即为成立。而判断行为的效力如何，即其是否能够发生行为人所欲的法律后果，则由法律行为生效规则调整。后者则强调民事行为的合法性，在这一定义中，只字未提意思表示，[33]合乎当事人意志的私权变动不仅是法律行为的目的，也必须是法律行为的结果。易言之，民事法律行为是成立的就必然是合法有效的，因此，对于民事法律行为，在衡量其是否成立时，就不得不同时考虑其是否合法从而生效。合同乃法律行为的下位概念，自然在概念上应当受到法律行为概念的影响。这样，不分成立与生效、以合同的有效成立来含糊的把二者混为一谈自然是理所当然的。这就自然难免把合同的成立与生效相混淆，以合同的有效成立对之做简单化处理。否则，一个已经成立的合同，显然应当是合法的，但其又可能因不符合生效条件而无效，“无效而又合法的合同”，从概念上是很难说得过去的。因此，过去我国不少论着都把合同认定为合法行为，甚至认为无效的合同不是合同。这种不区分合同成立与生效的做法，与我们过去对法律行为本质的不恰当认识是分不开的。
四、合同成立与生效区分的意义
关于区分合同成立与生效的意义，学者进行了精辟的阐释：使效力待定等合同的概念能够在
合同法得以确立；对正确区分合同的不成立和合同的无效具有十分重要的意义；便于合同解释规则的适用；便于区分合同的成立与生效要件等[34].结合前文的论述，我认为，区分合同的成立与生效还具有如下功能：
（一）合同成立、生效制度的区分能够有效兼顾意思主义和表示主义承载的诸价值。
应当看到，意思主义与表示主义，各自承载着不同的法律价值。采纳意思主义，体现着法律对个人自由的青睐；而采纳表示主义，则更加突出对交易安全的维护。因此，法律对意思主义与表示主义的采纳，“完全不是纯粹的逻辑问题，而是属于价值判断”[35].显然，在现代民法上，对个人自由的尊重和对交易安全的维护都是不可或缺的。私法自治为民法上的基本原则，自无异议，而对交易安全的维护亦是现代社会延续和发展的根基所在。尊重当事人意志与保护交易安全二价值之冲突，使现代各国民法虽在意思主义与表示主义之间稍有倾向，但“大抵采介于意思主义与表示主义之间的折衷主义”[36].
我国学者一般是从合同成立、生效制度中的一些具体规定来分别阐释其体现了意思主义还是表示主义。这种细致的探讨是十分必要的，但我认为，既然意思主义与表示主义是法律行为概念体系的基础，因此，我们有必要从合同成立制度和合同生效制度的总体上来分别考察意思主义和表示主义，也就是说，有必要考察在折衷主义的立场上，如何通过一套制度架构来合理承载意思主义与表示主义的几乎背道而驰的法律价值。
根据前文的分析，我们知道，无论在单纯的意思主义之下，还是在单纯的表示主义之下，合同的成立与生效都是无法区分的。反言之，在合同成立与生效无法区分的情况下，就其整体而言，都无法同时承载意思主义与表示主义截然不同的价值取向。这种情况下，采取折衷主义就必然要求对合同的成立与生效作出区分，并分别在合同成立制度和合同生效制度上赋予不同的法律价值。
应当看到，尽管合同成立一般被认为只是一个事实判断问题，但是，既然合同成立制度已经为国家法律所调整，就不可能不受到国家意志的影响。虽然其解决的是一个法律事实是否存在的问题，但它决不仅仅是一个事实问题，而应当是法律问题，同样体现法律的价值取向。就合同成立而言，其乃法律对合同的事实是否存在的判断，一旦认为合同不成立，合同效力根本无从谈起。换言之，在合同成立制度问题上，其判断标准是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很难有转圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被认为不成立，合同效力根本无从谈起。尤其考虑到司法实践中出现合同是否成立的争议时，当事人之间缔约的良好关系一般已经破灭，重新达成合意的情况微乎其微。因此，在合同成立问题上，采严格的表示主义立场，尽可能促成合同的成立，是十分必要的。换言之，只要当事人作出了相互合致的意思表示，无论这是否是其内心的真实意图，都足以使合同成立。反过来说，如果在合同成立问题上采意思主义立场，则势必要把意思表示瑕疵等因素作为合同的成立要件，在这种情况下，合同的成立与生效显然是不能区分的，这种做法的结果必然是因合同成立非此即彼的判断标准，而将大量本可完成的交易扼杀在缔约之初的摇篮之中。这在强调合同的目标是鼓励交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主义。
