表示主义理论产生于19世纪末期,在现代大工业蓬勃发展,交易频繁的社会环境下,“法律乃趋向尊重动的安全一途”[18].因此,表示主义把保护相对人的利益并进而保护交易安全放在首位,它强调客观的、社会的因素,只是在内心的意思以明示或默示的表示向外表达的限度内才考虑内心的、真正的意思。表示一旦作出,即使在实际上由于错误或虚假行为并不符合表意人内心真意,也视为表达了表意人的意思,第三人视为只知道表示的内容。除非这种错误为对方明知,否则该意思表示仍然是成立的。因此,表示主义在维护相对人利益并进而维护交易安全的同时,强迫表意人被迫接受与其本意并不相符甚至完全背道而驰的法律效果,从而在一定程度上抑制了个人的自由。
(二)严格的表示主义之下合同成立和生效的关系
在严格的表示主义之下,如早期罗马法和日尔曼法中,通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思,意思表示的瑕疵不被法律所承认。此时合同的成立与生效是很难区分开的。
这是因为,在早期的市场交易关系中,由于信用极不发展,作为对交易当事人欠缺信用的补充,法律所倾向的是客观的、形式的和要式主义的概念,在对法律行为的判断上倾向于绝对的表示主义。也就是说,在判断当事人的意思时,法律所唯一注重的是表意人对外表示出来的意思。而意思表示最明确、最郑重的莫过于通过庄严的程序、繁琐的套语等富有象征性的举动所进行的表示,这些仪式的重要性甚至超过了意思本身。因此,法律必然强调严格的形式主义,而不顾及当事人内心的真实意思如何。即便当事人通过严格的形式表示出来的意思与其内心的真实意思并不吻合,如表意人是在他人的胁迫之下被迫作出表示,或者表意人因对方的欺诈而作出意思表示,法律也仍然认为所表示出来的就是表意人内心的真实意思。因此,在早期罗马法中,以胁迫、欺诈取得债权是有效的。[19]古日尔曼法中,同样存在这一问题:在其早期,也完全不考虑意思的瑕疵,包括暴力和欺诈造成的瑕疵。[20]这正如梅因所言,“古代法中着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行,但是另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出辩解,也属徒然。”因此,法律所看重的是通过仪式表示出来的意思,而无须考察当事人内心的真实意思。“使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。仪式比允约更为重要。”[21]
因此,在绝对的表示主义之下,合同的成立、生效与履行合为一体,通过法定形式表现出的意思即被法律认定为真实意思,意思表示的瑕疵不被法律所承认。只要按照仪式完成言语或动作,合同自然成立并生效,而且,直接完成了履行行为,达到完成给付所应达到的效果。但是,如果没有按照仪式完成言语或动作,合同不仅不生效,而且根本就不存在。此时合同的成立与生效是很难区分开的。
(三)严格的意思主义之下合同成立和生效的关系
合意一词源于罗马法,按拉丁文的原意,它是指合同当事人内心意思的一致。[22]在严格的意思主义之下,合同的成立应当以各方当事人内心真实意思的一致为准。这就要求意思表示应当是真实的,意思与表示应当一致,不存在错误;同时,意思表示应当是自愿的,基于欺诈、胁迫或不正当影响以及在危难中作出的意思表示也很难认为是符合当事人的真实意思的。这种情况下才能认为一项表示是“意思表示”。因此,在纯粹的意思主义之下,一般也不可能存在合同成立与生效的分野。因为,此时内心的意思是第一位的,表示只是意思表达的媒介或者证据,因此所谓合意只能是双方当事人之间内心意思的一致。这就排除了因意思与表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出现这些瑕疵时,即便双方的外在表示是一致的,但也不能认为已经达成了一种合意。也就是说,成立的合同必然是无意思表示瑕疵的合同,“合意”存在意思表示瑕疵,也不能认为合同已经成立。而事实上,不存在意思表示瑕疵的合同只要不违反法律的强行性规定或者社会公共利益,一旦成立,都会生效。
在罗马法晚期的诺成契约中,“唯一被重视的是缔约人的心理状态”,这一定程度上就体现出了意思主义的色彩,在其对错误的规定中,一方当事人表示其意见有误的,合同即不能成立。即表意人的意思表示存在错误的情况下,表意人不能因其错误而撤销合同,而只能主张合同不成立,错误是合同不成立的标准之一。
这方面的另一着例是,法国民法对合同成立与生效关系的认识。一般认为,诞生于自由竞争资本主义时期,深受意思自治观念影响的法国民法较多的倾向于意思主义。《法国民法典》制订之时,启蒙运动的兴起,使自由观念深入人心,民法理论中意思自治观念也倍受推崇。该理论强调当事人的意志为合同获得法律上效力的唯一依据。诞生于资本主义大革命时期的法国民法典也深受当时社会思潮的影响,《法国民法典》第1101条规定:“合同,为一人或数人对于其他一人或数人承担给付某物、作或不作某事的义务的协议之一种。”根据《法国民法典》第1108条的规定,合同成立须具备四个条件:当事人的同意、缔约能力、标的及原因。这里的同意是指双方当事人意思表示的一致。法国民法典将这四个条件称为基本条件,如果缺少其中某个条件,合同就不能成立。当然,也有学者认为《法国民法典》第1108条规定的这四个条件乃合同的“有效条件”而非“存在条件”。[23]并且,法国绝大多数学者不同意把合同不成立作为合同不能发生相应法律效果时的后果之一,在同意完全不存在的情况下,该合同属于“绝对无效”的合同。[24]可见,法国民法立法与学说并不严格区分合同的成立与生效。