论法律的起源
倪正茂
【全文】
“法律起源于奴隶社会”，这是长期以来的“定论”，属于“禁区”，不容怀疑。今天法学冲破了“禁区刀，对于法律的起源问题，似有重新探讨的必要。
（一）几个疑问
1.什么是法律？
目前流行一些关于法律的定义和有关的说法是：
“法律是国家立法机关依照一定程序制定的，具有一定文字形式，并由国家强制力保证执行的行为规则。”“习惯法不是成文的东西，没有固定的形式……法律在它发展的初期，主要的就是这种习惯法。……奴隶社会的法律，是人类历史上最早出现的法律。无论成文法还是习惯法，都是奴隶主对奴隶实行专政的工具。”[①]
这里有不能自圆其说的矛盾：第一，既说“习惯法不是成文的东西”，又说法律具有一定的文字形式，岂非矛盾？第二，法律总是“国家立法机关依照一定程序制定”的吗全如果是，那么“最初是通过国家认可……习惯”云云，作何解释？“认可”与“国家立法机关依照一定程序制定”总不是一回事吧？至于封建帝王远远高于法律条文效力的“诏”、“救”，则更非什么“依照一定程序制定”的了。
这些矛盾启示我们：如何看待“习惯”、“习惯法”的问题，是关于法律定义的值得商榷之点；而从习惯到习惯法、到成文法的过渡，则更值得探讨。
2.原始社会有没有法律？
恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中，关于这一问题，有互不相同的两类表述。
第一类，说明在原始社会里是没有法律、法官、监狱、诉讼的。
他说：a.…这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度啊！没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。”[②]
第二类，说明在原始社会里是有法律、法官、监狱和诉讼的。
他说：氏族“没有超出部落的范围；，…凡是部落以外的，便是不受法律保护的。在没有明确的和平条约的地方，部落与部落之间便存在着战争……”[③]
他说：“胞族有一个胞族长（Phratirar一chos），据德·库郎歇说，它还有全体大会，通过必须执行的决定，拥有审判和行政的权力。”[④]
他说：“巴赛勒斯除军事的权限以外，还有祭祀的和审判的权限”。又说：“亚里士多德也说，英雄时代的basileia是对自由人的统率，巴赛勒斯是军事首长、法官和最高祭司”⑤。
