以本文所举个案为例，原告首先提出的主张和证据有如下特点值得注意:原告关于失窃的主张在刑法上未获立案，因无法满足刑事证据规则中的证明标准退而寻求不当得利制度的保护，而如前所述，不当得利制度不要求证明被告的违法性；原被告均认可系争字画原属于原告；原被告之间存在特殊的密切关系，即双方为干父子关系，且被告持有原告家钥匙。原被告之间这种特殊的密切关系本身就是一种证据，[12]足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求。在此，对原告的证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求，[13]就可以实现证明责任的转移，而由被告来承担相反的证明责任，即证明其占有字画合法根据的证据，而不仅仅是陈述和说明的义务。
四、结语
对不当得利要件事实的证明，原则上应当由不当得利返还请求人来承担。而对于被请求人获益是否存在“法律上的原因”，总体而言也应当遵循该一般准则。在具体的诉讼中，出于公平原则的考虑，有时候需要被请求人证明其获益具有合法依据，但这不是一个简单的证明责任的转换或倒置，而是包含了复杂的推理和论证过程。在本文所举案例中，法院要求被告证明其占有字画具有合法来源，[14]符合本文讨论的结论。本案判决“被告必须证明其获益“有合法依据”，否则，在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果”，所依据的是罗森贝克的法律要件分类说，以不当得利的实体规定为基础划分证明责任。但是根据该说，似无法得出由被告承担证明责任的结论。该案恰恰是对法律要件分类说的修正。另外，判决所指出的财产变动的原因如买卖赠与等，都是给付型不当得利事实上的原因，而该案并非此种类型。可以说，法官根据审判经验，形成了正确的心证，但这并不足够，将这一过程进行理性化的梳理也是极为重要的。
【作者简介】
张江莉，北京师范大学，讲师;亓培冰，北京市高级人民法院，法官。
【注释】史德海：《不当得利的证明责任分配——黄家伟与陈观强不当得利返还纠纷案》，载《北京民事审判案例精析》，法律出版社2003年版，第654页。
洪学军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社2004年版，第118-120页。
见(2009)大民初字第5282号。
王泽鉴：《债法原理(第二册)：不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第37页，第139页。
日、德、我国台湾都有相当部分的学者赞同此界分方法。参见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年1月版，第162页。
姜世明：《论不当得利无法律上原因要件之举证责任分配》，载《全台律师》2000年4月号，第90页。
对于因为表达形式而造成的积极事实和消极事实之间的界分不清，Fitting指出：“不应受形式上之拘束，应依其实质上为肯定的主张或否定的主张，而决定举证责任。”见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1984年第4版，第72-73页。
毕玉谦：《民事证据案例实务问题解析》，人民法院出版社2009年版，第473-474页。
王泽鉴：《债法原理(第二册)：不当得利》，中国政法大学出版社2002年5月版，第140-141页，第146页。
黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第169页。
姜世明：《新民事证据法论》，台湾学林文化出版事业有限公司2003年版，第328页。转引自上注第169页。
毕玉谦：《民事证据案例实务问题解析》，人民法院出版社2009年版，第448页。
诉讼法上证明度标准有三个层级：初步表面之证据(低度盖然性)、优越之证据(优越之盖然性)以及明白有力之证据(高度盖然性)，如果大致以数字表示，分别为20-30%、50-60和80%以上。见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第147页。
该案判决指出：根据我国法律规定，财产的变动及保有应具有法律认可的原因，如基于买卖、赠与或继承等原因而取得财产，无法律上的原因即“没有合法根据”取得他人财产，导致他人利益受损的，应予返还。被告必须证明其获益“有合法依据”，否则，在其不能证明或者事实真伪不明的情况下承担举证不能的不利诉讼后果。
