1.因请求人行为导致的非给付型不当得利
按照罗森贝克的“法律要件分类说”,应依民事实体法的规定,由原告承担不当得利所有要件事实的证明责任。因请求人行为导致的非给付型不当得利和因请求人给付行为导致的给付型不当得利一样,在诉讼中应由请求人承担证明责任。除了“法律要件分类说”之理论,还有如下理由可为佐证:
首先,从一般社会经验来看,财产的变动以有因为常态,以无因为例外。因此,如因请求人的行为引发的财产变动,法律推定为有法律上的根据,即使此原因可能在法律上不成立、无效或撤销,或者纯粹是认识上的错误而不存在,但应由请求人来证明这一事实要件,这不因“给付型”或“非给付型”而有异。
其次,从物权法的原理来看,获利人获得利益、占有财物为给付或准给付的结果,受占有的推定效力保护。在物权法上,占有推定为有权占有,除非请求人举证予以推翻,因此,请求人欲打破占有的现实状态、回复之前的占有,应举证证明占有人的占有“无法律上的原因”,而非仅仅证明自己曾是权利人。
再次,对于因请求人行为导致财产利益变动的非给付型不当得利,尽管请求人在行为意思上缺乏真意,但是,由于请求人是使财产发生变动的主体,由其承担举证责任困难的危险,实属合理。[6]因此,在事实真伪不明时,由请求人承担此风险,符合民法意思自治和自己责任的基本原理。
2.非因请求人行为导致的非给付型不当得利
然而,如果利益的变动并非基于请求人的行为,而是被请求人的行为所致,那么,法律要件中“无法律上的原因”即为原告主张的“消极事实”,应如何来证明?诉讼实践中,主要以消极事实说为依据,站在证明之难易、与证据之距离、当事人公平角度进行衡量。
在诉讼中,审判者和原告有时会以待证事实说中的消极事实说为依据,主张由被告证明其获益具有合法依据。消极事实说将待证事实分为积极事实和消极事实,认为主张积极事实即肯定事实的人应承担证明责任,主张消极事实即否定事实的人不承担证明责任。而消极事实与积极事实之间,常常能因表述方式的变换而互相换位,如“无法律上原因”的消极事实主张就可以转化为“合同被撤销”的积极事实主张。在因请求人行为引起的不当得利(包括给付型不当得利和前述非给付型不当得利)诉讼中,由于请求人本身处在财产利益变化的具体过程中,其主张“无法律上原因”这一消极事实,可以转变为相应的积极事实,此时仍应由请求人承担举证责任。