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法律:做蛋糕与分蛋糕

  

  法律不仅仅应该把蛋糕做大,而且要把蛋糕分好,以便于做出更大的蛋糕,也分得更大份额的蛋糕。如果我们不把最初的分蛋糕(分配面粉和鸡蛋)看成是天经地义的,那么法律所做的一切都是分配蛋糕。在新古典自由主义看来,我们所做的一切就是做蛋糕,好像不应该存在分配蛋糕的问题。实际上只不过是有意或无意把最初分配面粉和鸡蛋的活动忘掉了。殊不知他们的祖师爷亚当?斯密的《国富论》是在他的《法理学讲义》的基础上写的(该讲义的第二版以《亚当?斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》出版)。尽管在《国富论》中表现出来的是客观、中立和科学的态度,但我们不能忘记它背后(即在《法理学讲义》中)的假设和意识形态(迈克尔?罗斯金等甚至认为《国富论》出版的1776年是“意识形态诞生之年”[5])。新古典自由主义并不是反对分配,它不过是要求一次性分配而不是多次分配。但是当第一次分配后随着社会的发展又产生了阻碍自由和公正的事情发生时,我们能不管吗?在新古典自由主义看来,自由交易就是圣经,也就是斯密的“看不见的手”理论:自由交易对交易双方是互利的,也是有利于社会公共利益的。但是,第一,交易促进分工,分工的不断发展会导致市场中的垄断状态,分工导致信息不对称,现代社会最大的不平等在于信息上的不平等。按照苏力的观点,在契约里,平等原则与自由原则是相辅相成的。没有双方地位的平等,就不可能有自由的意思表达,因此,契约双方地位平等是契约发生的一个重要理论假定[6]。第二,博弈论中“囚徒困境”揭示并非追求个人利益的行为总会实现社会利益,而且“囚徒困境”在现实中还很普遍。第三,当一个人选择某种行为时,不仅有私人成本和收益,而且有社会成本和收益。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的,个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到,而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点达到[7]。这一切说明法律有干预市场分配,实现“正义”的必要。非主流法经济学家麦乐怡认为,一个人对法和法律制度的理解来源于他对经济关系的基本观念。经济分析法学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的“科学”或正确的答案,而是一个包容各种意识形态之间互相竞争的理论体系,通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程,从而导致法的结构和内容方面的真正的主观性的变化[8]。麦乐怡打破了以科斯和波斯纳为首的法律经济分析学派的一统天下,使我们想起了马克思主义对意识形态在法律和经济关系的重要地位的深刻认识。我们知道,法律经济学是新制度经济学的一个分支,新制度经济学从交易成本的现实存在引进制度的稀缺性,制度与新古典经济学的结合就是新制度经济学。在法律的经济分析中,新古典主义经济模式被视为一种既定的模式,法律的经济分析通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率的分析,使我们可以就法律实施的结果得出结论并对特定的法律安排的社会价值作出评判。这一模式被宣称为是客观的、中立的和科学的,是自发秩序、保护自由的。利维在《经济学地思考——经济学原理怎么能有助于清晰的思考》[9]中甚至借“逻辑”和“生物学”的隐喻来宣扬这一观念。他指出,经济学家信奉自然法则,具有生物学根据。经济学与生物学具有某种相通性,可以作类比。生物学一词的英文是biological science,其中包含“逻辑”(logic)一词,而经济学的思维方式正是逻辑推理。将经济学与生物学进行比较,不仅能揭示出经济学与生物学具有某种相关性,而且还能揭示:在这些相通性的学科中,大多数科学家都具有这样的哲学思想,即:最好的环境是不受人为侵蚀的环境,这就是自然环境。在生物学中,用“看不见的手”这个概念来描述生物环境中自发的指导和协调的力量,是很恰当的。同样,用它来描述经济学中的现象也是恰当的。经济学家和生物学家一样,推崇自然秩序固有的奇迹,他们都反对改变秩序。他们尊重自然状态下没有人为干预下的过程,并认为任何人为干预都是错误的。人为干预,无论是对经济系统,还是对生态系统,都是有害无益的。这样我们就可以理解为什么经济学家是保守主义分子,生物学家是自然资源保护论者[10]。麦乐怡令人信服地揭示出新古典主义经济模式的理论假设和隐含的意识形态,并分析了在保守主义、自由主义、马克思主义等各种意识形态下讨论法与经济学问题的可能性。麦乐怡指出新古典主义经济模式的意识形态:自我利益的选择的总和也是社会的最佳选择;信息对称;当前的社会财富和社会资源的分配是公正的和合理的等等。这些意识形态我们是很容易批驳的[11]。杜威指出,“真正的自由不只是一个观念,一个抽象的原则,而是对权利的要求”。现存的经济秩序下的既得利益者,因为害怕真正的自由对既有权力分配格局的重新分配损害其既得利益,才主张反对政府干预,反对立法,反对“正义”。其实只不过是既得利益者在“自由”的幌子下维护自己的利益[12]。



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