法律：做蛋糕与分蛋糕
柯华庆
【全文】
一般人认为，只有经济学才考虑做蛋糕的问题，而法律总是与公正联系在一起的，解决的是分蛋糕的问题。法院、法学院的醒目标志就是一台水平秤。但是按照哈耶克的论证，对于在具体情况下需要什么样的社会公正根本就不存在共识，社会公正是海市蜃楼[1]。确实，法律的目标是实现公正，这仅仅是一个戴在法律人头上的美丽花环。因为公正的涵义是广泛的，对于一个诉讼起码就有两个：原告的和被告的，到了法庭又有一个法官的，公正的实质是利益分配的诉求。做蛋糕和分蛋糕，前者是经济学的任务，后者是法律要解决的任务。但是法律经济学向我们揭示了：法律应当既管做蛋糕，又应管分蛋糕，因为法律既涉及效率也关注公正。
我们将公正与效率的关系比喻为“蛋糕分割现象”，即效率是蛋糕的大小，公正则意味着如何分割这块蛋糕。法律既要追求效率的目标——使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目标——使蛋糕合理地分配。法律效率所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。公正的获取是在具备有效率的前提下实现的，如果没有效率这块蛋糕，也就无法对蛋糕进行分割，公正也就无法实现。法律应当引导和促使人们按照最有效的方式使用资源[2]。
人类经济发展的历史充分证明，对经济增长起决定作用的是制度性因素，当然包括最重要的法律制度。科斯三定理是经济分析法学的基础，定理1表明，在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它。新古典经济学是没有交易成本的经济学，其中“替代”是指不同产品在不同消费者之间、不同资源在不同用途之间的替代，所以是不同物品之间的替代，法律制度是不起作用的。但在现实经济生活中，阻碍人们之间实现有效率的交易的是大量的交易成本。张五常指出，在现今的香港，GDP中至少有百分之八十来自交易成本，在现代世界上，很难找到一个富国，其交易成本总和少于国民收入的一半[3]。科斯的贡献在于揭示有交易成本的现实世界中的事情。定理2建议：法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能地减少交易成本，比如通过清晰地界定产权，通过使产权随时可以交易，以及通过为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本，最好的法律是能使交易成本最少的法律。定理3指出，在法律即使尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的支配。例如，版权法中的合理使用原则允许作者少量地引用享有版权的作品而不必征得权利人的同意。这种协商的成本往往高得惊人，如果这一成本不是高得惊人的话，通常的结果会是达成一个允许引用的协议，因而，合理使用原则带来了如若市场交易可行的话市场将会产生的结果。经济学是研究稀缺资源配置的，科斯的交易成本理论表明交易活动是稀缺的，因而也有代价，从而也就有如何配置资源的问题，这样，科斯架起了法律制度、交易成本和新古典经济学间至关重要的联系。以科斯定理为理论基础的经济分析法学的核心问题是“什么样的权利划分对达到社会最优是有益的”？所以，在科斯的正交易成本的世界里，不同交易方式之间的相互替代很重要，应该选择交易成本较低的交易方式。不同交易方式之间的相互替代，从个人或经济个体角度看，就是在与他人交往时对不同行为方式或不同策略的选择。利益对立的人与人之间对策问题是博弈论研究的内容，因此博弈论天生就是制度经济学的数学化方法。替代是不同交易方式之间的替代，是人的行为方式或策略之间的替代，由于不同交易方式的交易成本是不同的，法律制度在选择最低交易成本的交易方式中发挥重要作用。法律制度通过降低交易成本和产权配置以达到把蛋糕做大[4]。
