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非法制造买卖无杀伤力枪支的行为性质分析

  
  通过上述法条及理论分析,我们就可以发现,刑法125条至128条所规定的涉枪犯罪,有无枪支杀伤力鉴定并不影响涉枪犯罪的有罪认定。这一点从《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于枪支散件可以定罪处罚的规定上可以得到间接印证。事实上也应当是这样,从事情发展的先后顺序来看,涉枪犯罪是行为人基于对枪支的认识而实施相关行为在先,公安机关对枪支杀伤力进行司法鉴定在后,而行为人的涉枪行为是否构成犯罪在其实施行为当时即已确定,而不能从事后进行倒推。

  
  枪支杀伤力鉴定首先是一份证据,与价格鉴定、人体损伤程度鉴定一样,也是为了与其他证据相互印证,用来证明行为人的主观认识(明知是枪支)与客观事实(鉴定结论)是否相符,如果两者相符,则行为人对犯罪对象认识正确;如果不相符,则说明行为人认识错误。由于行为人对犯罪对象的认识是否正确不影响犯罪定性,只影响情节,也就是说,即使枪支经鉴定不具杀伤力,涉枪犯罪依然可以认定,只不过系犯罪未遂。我国刑法第二十三条规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而分析所有的涉枪犯罪,我们发现凡是被查扣的不具有杀伤力的枪支均是由于犯罪分子意志以外的原因所致,因此对其按照犯罪未遂处理,是符合我国刑法规定及刑法理论的。

  
  在被查扣的枪支既有杀伤力的,也有不具有杀伤力的情况下(既同时存在既遂与未遂情况),在目前法律没有明确规定和刑法理论对如何认定涉枪数量的情况下,我们可借鉴办理盗窃、诈骗、尤其是毒品犯罪(二者在主观认识方面、客观行为方面、犯罪对象方面等具有许多相似之处)案件时的经验,按照具有杀伤力的枪支数量对行为人定罪,确定法定的量刑幅度,再把不具有杀伤力的枪支数量作为一个酌定的量刑情节,在法院量刑时予以建议从重处罚,即定罪时不按数罪,但实际量刑时体现并罚。这也是我国部分刑法学者的主张,这样才有可能在打击涉枪犯罪时最大限度的做到不枉不纵,罚当其罪,达到罪刑责相适应的原则。


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