(一)、对被查扣的不具有杀伤力的枪支不予认定,按照不构成犯罪处理,这是将枪支的杀伤力作为犯罪构成要件来看待。按此逻辑,成套枪支散件或非成套枪支散件无论数量多少都不应被追究刑事责任,因为散件不可能具有杀伤力。同时,众所周知,不具有杀伤力的枪支其社会危害性要远远大于枪支散件,《
最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,对达到一定数量的枪支散件尚且要定罪处罚,对不具有杀伤力的枪支不追究刑事责任,很显然这不符合立法精神及常理。 “不见枪支杀伤力鉴定不能定罪”的办案规矩,导致罪、责、刑的倒挂现象:一是社会危害性不太大的村民涉枪犯罪被定罪处罚,如有的村民因家传或捕杀野物而在家里放了一把枪(大多是土枪、猎枪),平时基本不用,村民对枪的法律认识也不是太明确,这种涉枪犯罪的社会危害性相较小,但一旦发现都能提取到枪支并作出具有杀伤力的鉴定而被定罪处罚;二是社会危害性大的涉黑涉恶团伙的涉枪犯罪却无法打击,一些涉黑涉恶犯罪因其同伙多,且消息来源渠道多传递快,经常是稍有风吹草动,涉案枪支即被处理(如丢弃到河里、水库等不易查找地方,或故意毁坏),导致枪支无法提取或虽提取到但无法鉴定而无法定罪处罚。这与我国刑法、司法解释规定
刑法理论相冲突,有失罪刑均衡,违背我国刑法的罪刑相一致原则,不利于打击涉枪犯罪,有放纵犯罪之嫌。
(二)、对被查扣的不具有杀伤力的枪支分解按件计算,缺乏明确的法律依据。至于“散件”,《
最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,则是以“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的,以相应数量的枪支计;非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。”而不是将被查扣的不具有杀伤力的枪支分解计算枪支散件。因此,办案人员不能人为地将其分解后再拼装,然后算在嫌疑人身上。这样做有违罪刑法定原则,也不够科学、合理,不便操作(如是由办案人员分解计算,还是由专业的鉴定人员分解计算,哪些部件可以算,哪些不算),同时也不能解决罪责刑不一致的问题。如本案中分解计算枪支散件假如在90件以上,那么张某非法制造买卖枪支的数量就达到了5支。我国刑法第一百二十五条规定,非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。《
最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
二条(一)项规定,“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第
一条第(一)、(二)、(三)、(六)、(七)项规定的最低数量标准五倍以上的”属于
刑法第
一百二十五条第一款规定的“情节严重”。根据前述规定,对张云应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑间量刑,其法定刑已升格,而不是可以向法院建议从重处罚的酌定情节。再如两把相同型号、枪支散件俱全且30件以上,经鉴定1支具有杀伤力,另1支不具有杀伤力,按照可以分解计算散件的观点,对行为人的刑事处罚实际上是没有任何区别的。很显然,第二种观点也难圆其说。