在此,整体的思路是以法权安排来落实地权,实现国民财富的合宪性分配。其间,核心因素是强调整个进程的实践理性,渐进积累,程序主义,以具体立法、政策的制订和案例的累积,逐步推导出私有产权确认和地权的宪政主义政治经济学安排的最终结果。在此整体目标之下,作为一种备选方案,启动物权法的修订和民法典的制订进程不失为一种可欲的进路,经由地权确认和土地流转的案例积累,逐步形成动用修宪以宣示地权主体的社会基础,也是一种进路。与此同时,通过具体立法和政策的订定过程,特别是对于有关征地和税收的立法进行严格的宪政审议,限制国家的财富冲动和财富意志,发挥其实现分配正义的法律杠杆作用,亦且具有建设性效果。卡尔·施密特在论及主权问题时曾经喟言,“任何法律秩序均建立在决断之上,而且人们在实际运用当中似乎认为,具有自明性的法律秩序的概念本身就已包含着两种不同的法学因素---规范与决断。就像其他秩序一样,法律秩序也是建立在决断之上,而非规范之上。”[17]的确,不仅法律秩序建立在决断之上,而且,不妨说法权安排过程本身就是一种决断,从而,经由政策、具体的地权实践、落实地权的判决等以形成法律秩序的决断,一种经由无数个别情形具体行使主权的连续状态,不仅是在消费主权,而且是在缔造政治秩序,一种奠立于规范之上的公民和平状态。它可能推导出最后的政治决断,实现经由政治授权的地权确认,某种类似于“宪法时刻”的变革,也可能表现为一种自生性秩序的渐进过程。但是,不论形态和结果如何,其为经由法权安排的政治安排,内涵着“决断”因素,则为核心所在,而结果不外乎是达成地权复位,表彰政治正义。
换言之,这是一种“将实体问题程序化”、“价值问题技术化”的进路。通常而言,在非民主立宪体制下,强弱双方力量对比太过悬殊之时,譬如刻下中国,在初期,尤其是对弱势一方来说,为了求得问题的解决,常常需要运用“问题化”策略。通过将事件“问题化”,包括政治化、社会化、舆论化和群体化,以达到一定社会、政治和舆论效果,至少迫使强势对方愿意坐下来谈判。在近年来频发的各种“群体性事件”中,可以看到,当事人愈来愈多地自觉运用这一“问题化”策略,以求引起社会舆论关注和公共权力的介入,从而实现“叫天天应”,而非“叫天天不应”的效果。包括“讨薪自杀”、上访者在公共场所自焚、故意妨碍公共交通、冲击公共机构等,均为其例。与此相反,就私有产权保护和地权复位问题来看,此时此刻,到了这一步,于双方言,却是将“事件”非政治化、非意识形态化和非群体化的良机,是将“问题”程序化和技术化的插口。在此过程中,成熟的政治博弈者和社会力量都知道,妥协是不可避免的,也就是说,和平、理性、守法和循序的纠纷解决之道才是可欲、可能和可行的。上述法权安排进路秉具理性与和平,内含价值取向,却又不乏妥协的智慧,作为一种体现和平与实现和解的进程,正可大有作为,原因在此。
实际上,晚近30年来,“政治的立法”与“市民的立法”同时登台,交错为用。许多“问题”不仅是经由“政治的立法”获得突破和解决的,而且更多地运用了“市民的立法”。前者如“三中全会决议”、连续多年颁行“一号文件”和“南巡”。后者则为纯粹的程序主义法权安排,表现为“立法开道”式的法制主义进路,秉持俗常理性和实践智慧,贯彻循序渐进思路,体现了实践理性指导下寻求一点一滴增长的策略用意。将关涉敏感政治取向和意识形态争论的议题,转化为立法过程中的具体问题,事实证明,这是一个较少阻力、“无涉政治”,因而比较具有可操作性的一条进路,属于典型的将政治问题转化为法权安排,藉由法权体制抽象一体性的特性,以实现政治正义的智慧。1993年修宪,规定“建设社会主义市场经济”,为市场经济提供正当化,属于立法对于现状的合法化。2004年修宪,“人权”和“私产”入宪,则为给予现状以合法性的同时,为其成长提供正当性。晚近十多年来,借“私产入宪”和“人权入宪”,包括颁行《劳动合同法》等,实现既定政治理念,不仅实际上达到了“不争论”的效果,而且以立法的方式,一点一滴地在技术层面上规制公权力和资本强力,逐步扩大公民个体私权,达致权力的平衡,落实宪制纲领,实际上是通过立法博弈启动政治进程,事实早已证明是一种可欲的进路。
由此, 30年间,政府主导下的法制改革以增量式发展与突破式发展的辨证结合,落实审议与决断的统一关系,而求得不期然间之有所然,不仅表明治道的圆融,政治成熟多有长进,更是对于将一切纳入抽象一体性的法权体系,以消解或者暂时消解其间紧张关系这一法治国家的制度权能的自觉试用与适用。当然,“立法开道”固能独占先机,为社会经济和政治发展打开一条道路,甚至“杀开一条血路”,但也同样需要具备相应的社会政治条件,这道路始望开通,进而平稳畅达。否则,成败难料。此为后话,此处暂且不论。不论如何,“如今当前眼目下”,作为一种话语修辞,“法治”或者“法制”秉具当然的合法性,虽权贵心中不悦,暗中抵制,嘴上却是说不出口的,因而无人得以反对,或者说,是无人敢于公然反对的。不管是最高执政者,还是乡村干部,对此真正具有“高度认同”,而这便为实体问题的程序性解决与价值问题的技术措置,至少提供了修辞上的正当性。置此条件下,法律人秉持法律理性,运用政治智慧,践履实践理性,蹈扬锱积铢累、循序渐进的事功精神,正可发挥应有的作用。法律人登场,可谓因应时势,大势所趋。