在此,“重庆钉子户”案具有典型意义。有人说此案行为人“在道德教化上起了不良示范作用”,实为“刁民”。笔者对此实在不敢苟同,尤其是此话出自一位私法教授之口,更是让人心生感慨。曾几何时,“刁民”一词重现,罩在包括“上访”人员和“钉子户”在内的诸多人等头上。言说者“故调重谈”,可能表达了某种对于民粹主义倾向的警怵,但同时暴露了其内心深处的威权意识,以及习惯于“只许老老实实,不许乱说乱动”的秩序格局的思维方式。特别是此种措辞主要用诸于上述公民,而且出自公共权力与个别学者之口,说明一种基于“治安”,而非公民政治的命意,依然笼罩在政治秩序和意识形态的深处。[11]换言之,如果说刻下官方针对“上访”与“群体性事件”的整体进路可以概括为以“治安”来对付“政治”,而不是以“政治”来接应“政治”的话,那么,就诸多“钉子户”事件来看,则为将原本属于社会进程和法律程序的问题,直接等同于“治安”事件,以“治安”取替“法律程序”、压抑“社会进程”。一旦难以奏效,甚至径直运用警力,反将事态恶化。有时候又糊涂胆大,将原本属于“治安”的事件故意上纲为“政治事件”,为刑事措置张本。就本案而言,初以行政手段来对付原本属于法律的问题;迄至“事情闹大”,已成社会公共事件并产生“政治影响”之际,又希望诉诸“治安”,而非将其化约为法权程序或者“政治谈判”,其实均源于上述思路。
其间错位脱节,表明治道羸弱,才是十足的危机所在。刻下中国正属多事之秋,需要“政治头脑”,以“政治”接应“政治”,才是通达和平之路的治道。此种“政治”而非“治安”的致思方式和行事策略,其要害在于双方地位平等,如果不能接受“平等”二字,并且满足“平等”诉求,势必难免动乱之源。[12]而平等,其在今日中国社会和“我们中国人民”当中,一如在当年托克维尔所言说的那片土地上,追求它的激情,“是一种不可抗拒的力量,凡是想与它抗衡的人和权力,都必将被它摧毁和打倒。”[13]塞缪尔·亨廷顿以1950 -1960年代亚洲、非洲和拉丁美洲的社会、政治动乱现象为例,得出结论说,在很大程度上,这是社会急遽变革,新的社会集团被迅速动员起来卷入政治,而政治体制的发展与政治开放的进程却步履蹒跚,以致于此。
换言之,社会动员和政治参与诉求日新月异,而因应性的政治组织化与制度化不足,落后于社会和经济变革,无法满足前者的需求,导致广泛不满,终于酿成乱象。前文曾经提到当年托克维尔的感喟,其实他还同时考量了“人类提高和改善自己处理相互关系的艺术”的速度,必须同步于他们“追求平等地位”的速度的重要性。抚今追昔,亨氏的论述似乎是在用20世纪的材料印证了托克维尔的论断,而中国今日的情形则又佐证了亨氏的论说,一定程度上印证了二位论述的针对性和解释力。此外,上述“刁民”论与“治安”策,将公民美德的共和主义诉求与“顺民”政治混为一谈,将基于权责安排的法权算计化约为道德规训,既误解了共和主义的真精神,也违背法治的要义,更是以高高在上的道德姿态表明了自己的不道德。
诸位,我们知道,所谓的“钉子户”,情形复杂,千差万别,难能一言以蔽之。但是,多数情况下,他们多半分享着一个共同之处,即他们均拥有合法房产,不想搬走,不愿“拆迁”。有的人家,祖孙相延,久居福地,达三、四代之久,对于家传老宅眷念情深,例属人类基本情感。而且,由于房产所处区位较好,或在闹市,或在传统居住集中区域,一般生活便利,相对具有市场潜力,不愿搬走或者要求给予较高补偿,自属人之常情,商之常例,法之常理。对方或为地产商人,或为强势公权,就是要赶走而后快,而且常常是以公共利益为名,理直气壮,理不直气也壮。最后的结局,或悲或喜。悲则推土机直接上场,将一个家公然毁给你看;喜则各取所需,拿钱走人,得地开工。最怕僵持不下,谁也动不了谁。于是,一场拉锯战便开始了。
拉锯之中,不仅牵扯到政府能否动用公共权力进行“强制拆迁”这一公权行使的合宪性考问,而且,就具体制度安排而言,当公私两益相争之际,公共权力的边界在哪里,其以“公共利益”为幡收编私益,要求后者作出牺牲,则其利益本身之“公共性”如何界定等等,均需揆诸人情,考诸商规,诉诸法理,具体审论。就刻下中国来看,不少情形下,公共讨论和公共理性的介入,是达成公义的必要条件。特别是当拆迁本身秉诸“公共利益”之名,而实际却为“商业开发”之际,凭藉信息公开和公共讨论,公共理性才能有用武之地。实际上,包括“全民网议”在内的公共讨论形式,已经在诸多公共事件中发挥了公共讨论的效果。
抛开这一切不论,仅就“重庆钉子户”案而言,不管房产所有人基于何种动机和目的,亦不论其诉求最后能否获得正当性支持,但在此可以申说的是,他或者她绝没有“在道德教化上起了不良示范作用”。须知,法律上所预设的“人”,法律对于人的基本定位,亦即人类的“法律形象”问题,是以自我为中心,以个体主义的理性人作为出发点的。理性人的特性在于明是非、计得失、知趋避,以利益最大化作为为人处世的准绳。换言之,法律上的“人”作为一个平均型,是以私利为半径,将私利作无限扩大化的“恶人”。与之相应,法律自己同样是以利益调节为杠杆来实现预定目的,而宣示是非,厘别得失,引导趋避。因而,现代法律所预期的“人”,并非道义上良善、超越和完美之人,而是并且仅仅是一个明理、守法的公民,即以“明理”为据,“慎行”为凭,从而选择“守法”的积极主体。换言之,是为自己的权利而斗争,据法攘让的利益本位者,一个不折不扣的“小人”。法律不管阁下是不是“刁民”,关注并且仅只关注你的行为是否合法。此为现代法律对于“人”的最低要求,也是最高标准,否则,便进入道德之境,而法律不入道德之域,一如道德问题难以法律解决之,本为昭昭法理,也是浩浩人意。“法律不入床第”,道出的就是这个道理,一种现代性意义上的法律效力规则。正像斤斤计较的千千万万经济人构成了市场主体,这明理守法的芸芸众生,汲汲于一己私利,才是法律所要框含与照料的对象,并且也是法律所能造就的道德主体呢! 现代法律的功用在此,其局限性也在此,一路走来,都是奈何不得的事情。