而从具体的个案来说，之所以有饭店敢于提出“酒水不能自带”往往是因为产品差异所导致的“垄断”，但这一“垄断”并不一定会引起竞争法的规制。产品差异[⑧]往往可以导致一个企业的产品在市场中具有决定性的控制力量。[⑨]但是，如果以产品差异来直接认定市场力量，那么，一个产业由于产品差异所表现出的特性，会使得任何公司都有市场力量，这就丧失了法律意义。餐饮行业是一个极度追求差异化的行业，每个餐馆都试图从食品类型、食品和服务的质量，以及装修和整个氛围上突出他们自己的特色，这使得一个餐馆通常都不能完全取代另一个。但是，当餐馆价格超过边际成本时，行业中并不存在显著的进入障碍，这意味着很少餐馆能赚得额外的利润，因此，这一行业应当被大多数经济学家作为有效竞争来考虑。但是，如果一些公司已经因为其产品的差异性而做得非常好，以至于进入不能消除利润，这会发生什么？在每一个大城市，都有一些餐馆年复一年的做得非常成功。这些餐馆的定价不仅超过边际成本（或许在相当的数量上），而且还超过平均成本，因此获得很高的利润。[10]这样的餐馆有
反垄断法上的市场力量吗？在这个例子中，餐馆的成功并不能归于缺乏竞争；相反，在竞争非常的激烈下，这些成功的餐馆通过更好的工作来取悦消费者。[⑩]这一成功并不意味着这种市场力量应当由反垄断法进行规制。反餐馆的“力量”不会被剥夺，因为消费者可以自由的选择其他的替代物，并且只要该餐馆持续的提供优良的产品，他们会持续的给这个餐馆关照。实际上，因为不存在进入障碍，
反垄断法上的市场力量应当被认为是不存在的。从经验的意义上将，这是不言而喻的，并且一些法院和评论员已经有所回应，[？]而且，如果我们将成功的差异产品作为进入障碍来对待也会失去意义：不管是经验意义上的还是学科技术上的观点，都不允许将一个公司将来自于竞争，而不是缺乏竞争所获得的成功，通过反垄断审查加以剥夺，[？]否则，餐馆努力进取的结果只能是将自己推向一个更为狭窄的相关市场之中，从而增加自己受到
反垄断法诉讼困扰的几率。
四、结语
消费者的心理是一个复杂的话题。经常见诸媒体的消费者权益受到侵害的案件会在很大程度上强化消费者作为“弱者”的感受，并将一切不顺自己意愿的事情都归结于经营者的“强势”。但是，消费者和经营者实际上是相辅相成的两个群体。如果没有消费者，经营者无法经营；没有经营者，消费者也无从购买生活所需的商品和服务。也正是因此，在保护消费者权益时，不能忽略对经营者正当权益的保护。而在确定消费者和经营者之间合法权益的界限时，如果单纯从民法的格式合同的角度往往很难真正解决这一问题。因为任何一方的合法利益都应该受到保护，经营者对消费者的消费行为进行限制并非都不合理。那么，此时的解决方案必须寻求一个全新的角度，即市场的竞争状况。当市场的竞争能够为消费者提供足够多的饭店选择时，消费者完全可以“用脚投票”，选择接受“自带酒水”的饭店就餐；如果市场的竞争不够充分，饭店具有市场优势地位，那么此时再对饭店的行为进行一定的限制从而平衡其和消费者之间的力量对比才具有合理性。
【作者简介】
李剑（1976-），男，重庆人，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后。
【注释】 近年来，就是否允许消费者自带酒水的问题，饭店与消费者针锋相对，争论之声不绝于耳。特别是2002年4 月“饭店可以谢绝客人自带酒水”被写进《
中国旅游饭店行业规范》（该规范第
29 条规定：饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，但应当将谢绝的告示设置于有关场所的显著位置。）社会舆论更是一片哗然，引发了一场大讨论。此后，2005年3月1日起施行的《四川省餐饮业行规行约试行》明确规定：“餐饮企业可以谢绝消费者自带酒水和食品进入餐厅享用；有权对消费者自带的酒水和食品收取适当的服务费”。该规定一出台也受到社会各界的强烈关注。2006年1 月10日，由河南省餐饮行业协会制定的《河南省餐饮行业经营行为规范》(草案)向社会公布，在该《规范》(草案)中，明确规定了“餐饮经营者有权谢绝消费者自带酒水、食品”等条款，此规范一经发布又在社会上引发广泛争议。（参见王瑜. 论饭店“谢绝自带酒水”的合法性及引发争议的思考.商场现代化, 2006.3）
按照一些学者的观点，根据《
中国旅游饭店行业规范》的规定，饭店可以谢绝客人自带酒水，会使经营者更加重视餐饮卫生及安全的监督检查工作，以减少经营风险，这必然有利于保护消费者的合法权益。在饭店发生餐饮事故，也有利于分清责任。（参见许京生. 关于“谢绝自带酒水”的思辨. 酒店现代化, 2004.6）
《谢尔曼法》被认为是现代
反垄断法的鼻祖。该法第一条规定禁止任何限制贸易的协议、联合与共谋。但是法官发现这一条法律根本无法执行，因为任何契约都具有限制贸易的效果，如果真的“执法比严”，势必禁止一切商业交易。（参见苏力. <反托拉斯法>代译序, 法律出版社, 2003.10）
出于调查的便利性的考虑，笔者选择了尚未学习“
消费者权益保护法”课程的法学院118名同学作为调查的样本，并要求他们基于最直观的感受进行回答。需要明确的是，由于对社会学调查方法掌握不足，以及调查对象、调查时间的限制，调查结论只是建立在对局部问题的有限观察基础上。特别感谢王乐明同学对问卷的统计。
消费者的非理性实际上已经引起理论界的关注。对消费者行为理论进行研究的学者发现，消费者行为表现上通常相当模糊。消费者有时甚至不能明确指出影响行为的真正因素，即使是有明确的决策行为，所表达出来的语意却也可能是模糊与不确定的，因此消费者在做购买决策时，仍是相当依赖模糊的思维。意图是导致行为的直接原因。态度理论已经很清楚的指出态度与主观规范会影响意图，进而影响行为的发生。（周世玉、陈麒文. 消费者关于产品搭售态度、主观规范、知觉价值对购买意愿影响之研究,“提升台湾执行力学术研讨会”会议论文. 2003年）
中国从计划经济向市场经济转型以来，政府出台类似的规定可谓数不甚数，但是，这些规定背后的逻辑却注定其无法获得说服力和执行力。首先，什么样的利率是企业应当获得的合理利率根本就无法确定。从经济学最为基本的假定出发，任何个体都是利润最大化的个体，都希望获得超额的利润，而且越多越好。如果一个产品能够卖1万元，绝对不会有人100元就出手。而且，根据企业的不同级别来确定综合毛利率更是难以找到合理之处。其次，要强行规制企业的利率就必须了解企业的成本构成，在此基础上才可能设施监管，而事实上这一点很难做到，即便做到，其巨大的成本也是监管机构本身无法承受的。因此，这样的规定从制定开始，除了给监管者留下寻租的空间没有任何实际意义。根本的办法是引入竞争，让市场资源自由配置。
中酒水利润在直观的比较中可以高达200％－300％，只是，饭店的成本还包括场地、人员、原材料等，这些都应该直接加入到酒水的价格之中，利润的比例也会相应地下降很多，但是人们往往有意无意地加以忽略。
产品差异即产品的独特性质，或者说，在同样的价格时消费者对某一厂商的产品表现出了特殊的爱好，该产品与同行业的其他产品就具有差异。各企业一般都不愿意在产品空间中定位于同一位置，其原因仅仅在于伯川德悖论：生产完全可以替代产品的企业会面对无约束的价格竞争，最终定价于边际成本水平，经济利润为零。而有差别的产品定位于不同的空间，建立了固定的客户，企业对这些客户可以获取超额利润。因此，企业通常都尽量把自己与其他企业的产品区分开来。（参见李太勇. 产品差别化与市场进入壁垒, 外国经济与管理. 1999.8）
就法律上而言，认为产品的差异性可以衍生出市场力量的想法，可以追溯至美国的Loew’s一案，法院表示在缺乏市场力量的情况下，仍可以依据搭售产品受到消费者的欢迎程度或产品本身的差异性推导出经济力量的存在。在Northern Pacific Railway Co.一案中，法院认为被告拥有的广大土地与运输距离的方便性，使其具有独特的谈判力量来搭售运输服务。Fortner I案中，法院认知到市场力量乃指出卖人抬高价格和限制产出的能力，由于现实生活中产品差异性竞争的情况普遍，因此，若有某些消费者对于搭售产品有极强的偏好（preference），则出卖人仍有可能迫使消费者接受搭售。因此，应将问题的焦点集中在产品对于消费者的吸引力上，探讨该全额低息贷款是否能够反映出被告的独特经济优势。（参见：杨宏晖. 竞争法对于搭售行为之规范》.（台湾）政治大学硕士论文第. 140）
餐馆的获利源于对“产品差异的鼓励”，而这一差异因为是餐馆自身努力的结果，因而也就具有正当性。
Bacchus Indus., Inc. v. Arvin Indus., Inc., 939 F.2d 887 (10th Cir. 1991); United states v. Syufy Enters., 903 F.2d 659, 664 (9th Cir. 1990); United States v. Baker Hughes Inc., 908 F.2d 981, 987 (D.C. Cir. 1990).
有趣的是，在美国法的司法实践中，当法院从高市场份额，而不是直接从价格和边际成本的关系来处理市场力量时，这一问题通常不会存在。例如，在整个餐馆市场中，很少非常成功的餐馆有很大的市场份额。因此，原告被迫将市场界定得更窄。从极端上讲，可以将市场界定为只有一个餐馆，但这是有问题的。因此，更为通常的情况是，在一个所有者的品牌构成一个单独的市场的情况下，原告不太可能成功。（参见：William M. Landes & Richard A. Posner, Market Power in Antitrust Cases, 94 HARV. L. REV. 937, 939 (1981).）
