对“酒水不能自带”规定的思考

　　一、引言

　　北京市民王先生因自带一瓶酒被索要了100元的“开瓶费”，为此他将酒楼告上法院。海淀法院审理后作出判决，要求酒楼返还王先生开瓶服务费100元。海淀区法院认为，根据《消费者权益保护法》的规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定。酒楼向王先生加收开瓶服务费的做法，侵害了王先生的公平交易权和选择权，属于不当得利，应予返还。[1]这一案件的宣判，使得曾经激烈讨论过的消费者能否自带酒水的问题再次成为一个热门的话题。[①]

　　按照学理的解释，选择权是指消费者根据自己的意愿自主地选择其购买的商品或接受的服务的权利。[2]我国《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者有权自主选择商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”这一条款确立了消费者的选择权，并成为“开瓶费”这类案件中消费者一方所主要引用的法律条文。在最近这一起“开瓶费”案件中，海淀区法院的判决理由就在于，酒店“不准自带酒水”的声明属于格式合同的范畴，是酒店利用优势地位而对消费者的独立消费地位加以强制限制，实质上是一种不平等的约定，已严重地侵害了消费者选择权。

　　消费者选择权在法律中的确认，是因为总体而言，消费者相比经营者不管是在信息、时间还是诉讼能力上都处于下风，其权益很容易在消费时受到经营者的不正当损害。但是，与此同时，按照我国《合同法》第4条的规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。该法第8条还规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”这些条文明确了契约自由原则，也确认了合同当事方有选择缔约对象的权利。那么，应该如何在消费者选择权和经营者的缔约自由上进行权衡就成了一个问题。尽管按照特别法由于普通法的规则，《消费者权益保护法》应该优先适用，但是，如果要依据该法所确立的消费者选择权来排除经营者选择交易对象的权利似乎存在疑问。因为即便从《消费者权益保护法》的条文来看，也很难认定对消费者权利的任何限定都应该被视为对其选择权的侵害。这一方面是因为《消费者权益保护法》中对消费者选择权的规定非常原则，适用上界限模糊；另一方面是因为让经营者享有缔约自由的权利是市场经济中的一项基本权利，否则，当消费者的任何条件经营者如果都无法拒绝时，则经营者事实上无法进行经营活动。[②]同时，从合同的基本性质上来讲，任何合同都是为了限制——明确并固定双方的权利义务就是一种约束。[③]也就是说，消费者的选择权和经营者的自主权之间存在冲突时，并不能单方面地以保护消费者选择权为第一要务。那么，二者之间的平衡应当如何达成呢？