按照学界对拒绝交易的认识,拒绝交易实际上是具有支配地位的企业依靠它的支配性地位作为交易的工具,诱导用户接受特定的交易条件,而这些交易条件可能、或者已经潜在地排除了竞争对手进入市场。[20]百度进行人为干预的目的在于迫使企业参加竞价排名,而不在于通过屏蔽来帮助自己进入到上游或下游市场,与上、下游市场的相关企业进行竞争;同时,对中国医药网的排除也很难认定是对相关产业中的竞争构成了重要的限制。因此,《
反垄断法》第
17条所规定的前六种具体形态都不符合。
第17条第7款在立法技术上属于兜底条款,目的是为了防止出现前述规定以外的其他类型滥用行为。从上下文来看,即便最终通过国务院反垄断执法机构进行行为认定,要让百度承担相应的责任,其构成要件中也需要行为“没有正当理由”。也就是说,即便百度公司在相关市场上具有市场支配地位,即便百度公司所实施的行为具有一定的排除竞争效果,但只要这种行为具有合理的理由,仍然是不需要承担
反垄断法上的责任的。对此,可以从以下几个方面来分析:
1、百度的服务与相关企业的“搭便车”。搜索引擎公司提供的服务在方便互联网用户查询信息的同时,客观上也为企业传递信息提供了便利。而这一便利的提供,是以搜索引擎公司支付大量成本为代价的。当互联网用户利用搜索引擎来查找相关信息的时候,如果被搜索到的企业因此而获得了“关注”,却并没有为此而付出成本,实际上就是搭了百度服务的“便车”。与此同时,如果支付了费用进行竞价排名的公司得到的关注与没有支付相关费用而在搜索结果中得到的关注一样,那么对于支付了费用的公司是否公平呢?竞价排名的费用最终都会表现在产品或服务的成本上,多出的成本会使得产品或服务的竞争力下降。而且,百度公司作为以盈利为目的而建立的公司,如果外部性的问题因为法律的限制而不能很好地内部化,则会影响到百度公司提供这一服务的积极性。换句话说,已经搭便车的公司并没有权利一直搭便车搭下去,而百度也没有义务一直让他搭这一便车。对此,屏蔽行为所造成的对下游市场竞争的影响,可能与全民医药网的诉称相反。
2、企业提供何种服务,向谁提供服务,总体上仍属于契约自由的范围,这一前提是市场机制形成并发挥作用的基础。虽然占据了市场支配地位的企业会因为这一地位而受到一定的限制,但是这一限制本身也被“限制”在一个有限的范围中。百度所服务的被搜索对象,尽管有纯粹以网站形式存在的企业,也有仅仅通过互联网提供一些产品、服务信息的企业,但不管是中国医药网,还是其他的一些企业,在不能出现在搜索结果中时,很难说会因此而被排除出市场。因为“被发现”仅仅是企业生存的一个方面,还有是否能够得到资金支持,是否拥有满足消费者需求的内容等等,都是非常关键的因素。在此情况下,花费成本提供服务的搜索引擎公司只要不存在欺诈等问题,那么完全有权利自行决定提供何种服务以及向谁提供服务。因此,对于百度来说,它可以为进行搜索的用户提供它认为可行的搜索结果,并决定是否将被搜索的企业、网站呈现在搜索结果中。这就如同电视台提供服务的时候,并没有义务免费为所有的企业提供相关服务。