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百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为

  
  正如前文所述,对于以吸引注意力为整个商业模式基础的互联网经济而言,各种互联网应用形式在吸引用户使用、关注上具有相同的功能,而调查数据表明,各种可以吸引注意力的互联网应用对网民而言都有很高的使用率。那么,以各种应用方式为平台进行相关的营销活动也就具有一定程度的替代性。在此情况下,百度对排名第5的应用占据的高市场份额,在整个互联网应用市场上则不可能构成支配地位。

  
  2、竞价排名的实质是广告。有学者认为,竞价排名服务不是法律意义上的广告行为,因为我国《广告法》第2条规定,广告是商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。广告的本质在于介绍产品或服务。但搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户的网站,只有被链接的客户网站才可能真正的起到介绍产品的作用。[18]这实际上是狭隘地理解了广告。广告是通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示,是一种通过传单、报纸、电视和广播等向公众或者有关个人传播的信息。我国《广告法》中其实也明确了,只要“间接”地涉及到产品和服务的推销的有偿信息传播,都应当纳入到法律规制的范围。同时,北京市工商局所发布的《北京市网络广告管理暂行办法》第2条也规定,“本办法所称网络广告,是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。”百度“竞价排名”业务向相关商品经营者或服务提供者收费,通过文字链接的形式向搜索引擎的使用者直接推广其商品或服务,毫无疑问属于广告。

  
  如果以商业广告市场作为相关市场,那么搜索引擎所占据的市场是非常小的。因为现有的影响较大的广告形式就有电视台广告、电台广告、平面媒体广告、大楼广告等等,而这些形式完全构成了通过搜索引擎竞价排名吸引互联网用户注意,并进而影响对产品或服务购买意向的替代形式。在这一相关市场上,百度的市场份额无疑是微不足道的。[19]当百度不具有市场支配地位时,也就无所谓“滥用”,当然也就不需要承担反垄断法上的责任。

  
  (二)市场支配地位滥用下的“正当理由”豁免

  
  如果,我们将相关市场界定在非常狭窄的搜索引擎市场,从而认定百度具有的较高市场份额构成市场支配地位,那么,百度在交易相对方不接受其竞价排名的要求时干预搜索的自然排名结果是否会构成“滥用”呢?

  
  按照我国《反垄断法》第17条的规定,“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”在具体的六种形态中,百度的屏蔽行为应该归属于何种形态?超高定价、掠夺性定价、独家交易、搭售、价格歧视显然不是,相比之下较为接近的是拒绝交易。


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