二
与一般合同相比，第16条第2款所述合同的特殊性在于采取了数据电文的形式。那么，什么是数据电文呢？合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第11条主旨是定义合同形式中的书面形式，但其中对数据电文类型也作了列举式的定义，即包括：电报（Telegram）、电传（Telex）、传真(Telecopy)、电子数据交换(EDI)和电子邮件(E-mail)。
这里有几个问题值得思考：
问 题一，数据电文是“形式”还是“内容”？按第11条文义理解，数据电文不是内容，而是内容的表现形式，是与合同书、传统信件所并列的一种书面形式。不难看出，这偏离了数据电文的直接文义。作比较法的考察，电子签名法第2条第2款规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或类似手段生成、发送、接收或存储的信息。”示范法第2条a项规定：“数据电文指以电子、光学或类似手段生成、发送、接收或存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传和传真。” 可见，数据电文是指信息或内容本身，而不是信息或内容的表现形式。无论从用语规范的角度，还是从比较法的角度，合同法第11条的表述均属不当。鉴于第11条旨在从形式特征上定义和区分数据电文，故在法律适用中应将该条中的数据电文理解为数据电文形式，第16条第2款以及第26条第2款所述的数据电文才是真正意义上的作为信息或内容的数据电文。
问题二，数据电文是否只有五种形式？按第11条所列，数据电文有电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件五种存在形式，当属明确。那么，万维网（WWW）和电子公告（BBS）这两种在电子商务中应用最普遍的内容表现形式是否应包含在内？采文义解释，第11条既未在“包括”后附合“但不限于”，也未在“电子邮件”后追加汉语表述常用的“等”，因此属于穷尽式列举，万维网、电子公告等当然不含在内。鉴于万维网、电子公告完全可以“有形地表现所载内容”，恰好符合书面形式的内在要求，如果认为它们不是数据电文形式，那就只能将其理解为与合同书、信件和数据电文形式相齐并列的“等”书面形式。于此，它们就不适用第16条第2款之规定，而应当适用第16条第1款之规定。这样的解释结果，显然违背了第16条第2款的立法意旨，使该款的规范目的部分落空，规范意义大打折扣。笔者以为，对合同法第11条不宜拘泥于严格的文义解释，而应采取目的性扩张以填补立法漏洞。该条对数据电文形式的罗列应视为不完全列举或示例性列举，万维网、电子公告等也属于数据电文形式。如此解释，合同法第11条与第16条、第26条之间的配合才显顺滑。从比较法的角度，对数据电文形式作扩张解释的结果完全符合电子签名法和示范法对数据电文的定义，有利于法律术语的规范化和统一化。
