1986年10月28日最高人民法院在对江苏省高级人民法院《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中解释道：“关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的问题。经研究，答复如下：根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的有关规定，国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规；民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不要直接引用。”该批复实际上是对我国宪法典中所确立的立法权限划分的叙述，它确认了哪些可以在制作法律文书中被引用，哪些不可以引用的规范性文件，前者包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例；后者包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。在所列举的可以被引用的法律文件时，只列举了各种“子法”，却没有把“母法”包括进去。对于人民法院是否可以在制作的法律文书中引用宪法进行判案，该批复没作任何规定，似乎采取了回避态度。但是，人们从该批复中可以看出，它承认宪法具有最高的法律效力，宪法是派生法律、行政法规和地方性法规之母法，只有在与宪法不相抵触的条件下，法律、行政法规、地方性法规和自治条例和单行条例，人民法院才可以在制作法律文书时引用。当然，最高人民法院批复的合法性首先来自它对宪法典的认可，依据宪法典进行批复，1986年最高人民法院的批复只不过是对宪法典相关规定的重述，并没有解释宪法。所以，通过对该批复的解读可知，它并没有否定宪法的适用性。
尽管人们从最高人民法院的两个“批复”中找不出拒绝适用宪法的任何理由，但这两个“批复”的确起到了阻碍宪法所具有的可诉性。即使当时最高人民法院的“批复”意图不是要否认宪法的可诉性，但两次“批复”都没有明确地把宪法纳入到司法适用中去，如果说1955年的司法“批复”还有情可原的话，那么1986年最高人民法院在宪法典明确确认了宪法是“法律的形式”、“根本法”和“具有最高的法律效力”之至高无上地位后，仍然没有在“批复”中明确要求我国各级人民法院在制作司法审判文书时引用“宪法”，就使“批复”自身的合法性遭到了质疑。虽然1986年的“批复”是重述了宪法典中的有关规定，但笔者认为宪法典序言中所确认的宪法最高地位的规定却没有在最高人民法院的“批复”中体现和反映，这表明最高人民法院自身也没有把“法律的形式”中最具有法律效力的“宪法”视为可以法院司法适用的“法律”，这种做法无疑是一种对“法律”归纳中的严重疏漏。时任最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长的黄松有也认为：我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，可能与对上述两个司法解释的理解有关。[11]虽然他认为，1955年的“批复”只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该“批复”仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的“批复”只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，也没有完全排除引用宪法的可能性。[12]最高人民法院毕竟是国家的最高审判机关，它的司法解释对地方各级人民法院来说，虽不能说“一言九鼎”，但在我国这样一个下级习惯于服从上级的社会中，客观上是具有很强的威慑力的，与其担当风险做聪明的事，莫如机械服从更稳妥。所以，宪法不能进入法院法官的审判活动中的责任虽然不能完全归咎于最高人民法院，但无论怎样现实中的法院或者法官的审判实践确实普遍存在着宪法不能入“书”的事实，难道负有“监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作”宪法职责的最高人民法院对出现的这种司法现实没有一点责任吗？也许最高人民法院的“批复”虽不是有意拒绝宪法的适用和解释，但在无意之中影响到了宪法的可诉性却是不争的事实。
