二、法官发现法律之方法机械与教条化
我国法官在办案中所运用的发现法律方法往往是以案件事实寻找法律根据，法律上有明确规定的，就去“适用”，而找不到法律规定的，当然就不能“适用”，不能“适用”的结果则是：以法律没有规定为由驳回当事人的诉讼请求，拒绝裁判。我们虽然不能鼓励法官去“造法”，但也绝不倡导法官“机械性”适用法律，把法官变成法律的“嘴巴”。从寻求正义的源头上说，法官就是公平的化身，法官代表着法律，代表着正义，人间不平事在法官那里总要有一个解决的办法，换言之，法官无论面对何种争诉案件，即便是疑难案件，也必须给出一个公平解决纷争的办法。法官面对寻求正义与公平的当事人，绝对不能拒之法门外。凡是把当事人挡在法门外的法官，一定不是一个合格的、称职的法官。所以，法官发现法律的方法，就不是简单地翻阅法律有无明确的、具体的规定，而是把法律作为一个整体，因为这时的法律不仅仅是法律具体化的规则的集合，任何法律的规定既然都是宪法原则和精神的具体化，那么在法律上找不到具体规则时，就必然找到产生规则的源头——宪法典，从宪法典中再寻找解决问题的办法和答案。所以，好的法官不是机械地适用法律，在法律与正义之间，他宁可选择正义。所谓忠实于法律，只服从法律，实际上是忠实于宪法的原则和精神。由此可见，法律是什么就不单单是法律文字的表面意义，它还隐含着法律应该是什么之价值、原则和精神意义。这仅仅靠法律实证主义解释是揭示不出来的。这也就是德沃金选择的解释道路——整体性的法律解释。德沃金认为，按照整体性法律的观点，如果法律的命题遵循正义、公平和程序正当的原则而对社会的法律实践提供最具建设性的解释，那么这些法律命题才是正确的。因此，德沃金才把法官视为赫拉克勒斯式的具有超人智慧和耐心并承认整体性法律的法官。而这种接受整体性解释理想的法官，极力在关于人们的权利与义务某种相互一致的原则中，找到最佳的对政治结构和他们共同体的法律学说的建设性解释，来处理疑难案件。这就要求法官尽可能把权利体系解释为表达了一种对正义前后一致的见解，不仅政府要认真对待权利，而且法官也要认真对待整体性权利。这里并非要求我们的人民法院的法官成为赫拉克勒斯式的法官，也不是要求我们的法官完全把法律的整体性扩展到道德领域，而是说，当法官寻找法律时不能机械地单纯从“法律”中去寻找，还要到“宪法”那里去寻找，法律毕竟是包括了“宪法”在内的法律。所以，我国人民法院的法官由于在发现法律的方法上过于拘泥于“法律”的规定，而忽视了“宪法”也是法律的规定，从而导致了法院法官出现“拒绝裁判”的情形。因此，正是由于我国人民法院的法官发现法律的方法存在着严重僵化机械的问题，才使得法院法官把“宪法”人为地从法律适用中排除出去了。譬如1988年王春立等诉民族饭店选举权纠纷案就是这样一件被法官拒审的案件。北京民族饭店的员工王春立等16人去年人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但民族饭店没有给他们发放选民证并通知他们参加选举，侵犯了他们作为公民最基本的政治权利即选举权。他们要求民族饭店承担法律责任并赔偿经济损失200万元。16 名工人为此起诉到西城区人民法院，但西城区人民法院1999年1月作出“不予受理”的裁定。16名工人立即上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院不久前再次驳回起诉，理由是该诉讼没有法律根据。[9]可见，在法官法律发现的方法中，“宪法”根本没有进入他们思维活动之中，在遇到具体法律规则出现“空缺”时，宪法规则不被视为法律规则。而“设立法院的目的就是为了解决纠纷和冲突，如果法院把冲突和纠纷拒之门外，实际上会导致更大的社会不稳定。因为这些纠纷和冲突如果没有合法的渠道来解决，‘公力’不救济，那么只能在法律之外实施法治社会不允许的‘私力救济’，各种非常事件的发生就难以避免，社会就没办法稳定。我国法院只在法律有规定的情况下才受理案件的作法，十分不科学，不利于法治的确立，不利于社会稳定和国家的长治久安。”[10]
三、最高法院司法批复客观上阻碍了宪法的可诉性
1955年7月30日最高人民法院在对新疆省高级人民法院的批复即《关于在刑事判决中不宜援引宪法做论罪科刑的依据的批复》中指出：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”对该批复的解读，笔者认为有这样几层含义：一是宪法是根本法，是一切法律的“母法”，它对我们国家生活的最重要的问题作出了什么样的事是合法与否的规定，但却没有就具体的罪名和刑罚作出规定；1954年宪法典涉及刑事方面的规定是在第19条，该条规定：“中华人民共和国保卫人民民主制度，镇压一切叛国的和反革命的活动，惩办一切卖国和反革命分子。”该条主要针对的是叛国罪和反革命罪，至于其他罪，宪法典中没有规定。即使1982年宪法典，也只是在第28条中作出了高度概括性的规定，即“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”如果是针对一件故意杀人的刑事案件，其判决书中确实很难引用宪法典的某一条款论罪科刑。二是刑事判决则是对具体罪名以及依据该罪名承担怎样的刑罚的宣判；三是由于宪法与刑法所规定的内容不同，所以在刑事判决书中不“宜”引用宪法论“罪”科“刑”，这里的“宜”是“应当”之意，不宜引用即不应当引用。“宜”即“应当”是义务判断的陈述，最高人民法院的司法解释要求各级人民法院在刑事判决中不应当引用宪法，换言之，不应当引用宪法是作为人民法院所应承担的义务出现的。它只是对法院的刑事判决作出的一种义务性要求，至于其他形式的司法判决是否承担该义务，未作义务性要求。也就是说，其他形式的司法判决是可以引用宪法的。假如我们的推定是正确的，那么在人民法院的实际判决中却鲜有引用宪法条款的记录。
