第一,传统水权是根据水的不同种类和性质而由个人取得的对水的使用权。从罗马法肇始,一般将水划分为不同的种类,不同种类的水依据不同的原则和方式取得使用权。[10]普通法完全继承了罗马法对水的分类,即将水划分为公共财产的水、团体财产的水和私水三类。[11]但是,无论是对公共水资源、团体水资源,还是私水,需要通过立法解决的主要是使用问题。因为对水的性质和种类做出区分后,实质上水的归属就已经得到了确认(包括任何人都不享有所有权)。这样,水权从它产生时起,就是不包含水所有权的一种对水的使用的权利。
第二、水权主要是为土地的开发利用为目的而建立起来的,无论是公水还是私水,无论是沿岸水权还是引水水权,传统水权主要调整与土地所有与利用相联系的水的取得和使用关系,水权的内容主要是各平等水权人之间的民事权利和义务关系。
第三、传统水权注重的只是水的经济价值,并没有认识到水的独立的资源价值。所以,传统水权的内容根本不涉及水资源本身的管理和保护,因之对水资源之上的公共利益难以发挥保护作用。
综上所述,传统水权关系主要是一种与土地不可分离的民事法律关系,主要适用民事权利、义务、责任的方式即私法手段予以规制,因此传统水权在性质上属于一种私权即民事权利;由于水权与不动产的所有权或占有权不可分离,水资源的独立法律地位在传统民法中并没有得到充分体现,由此水权并非水资源之上的用益物权而是土地上物权的组成部分,这样,水权不具备独立的财产价值。
(二)现代水权的性质
19世纪末开始,在大多数国家,水资源的法律地位由过去的区分公水和私水而分别归属于不同的主体,转变成为不论“身份”而一律由国家或者州所有或者控制。随着水管理和
水法在这一时期进入改革的快速发展阶段,在法国以及许多其它的大陆法系国家,行政管理的介入和水使用许可系统的引进,使之前细分公水和私水,并据此采用不同的原则确定水使用权的方式过时,所有的水使用权的取得,无论公水和私水,都一律服从立法的控制。在美国、英国和澳大利亚等普通法国家,许多专门调整水资源的法律、法规被颁布,内容涉及水的供应、排放、养殖、通航、采矿等等,据此沿岸水权、优先占用水权等传统水权大部分被制定法废除或者修正。从实际的发展情况来看,大陆法系和普通法系国家原来存在的在水资源管理手段方面的不同,现在正在逐渐消失,这是由于水资源的共同的自然特性,使得不同国家的水资源调整方法独立于其所在国的法律和制度框架而趋向一致。现代水权,即指这一时期主要以制定法形式存在的水权,其主要类型为行政水权、法定水役权。现代水权的特征和性质主要表现为以下几方面:
第一,与土地相连的沿岸权原则被全部或者部分地取消,水资源与土地分离为独立的调整对象,进一步地,水资源之上的法律调整框架开始成型,归属和利用分离。
第二,在水资源归属上不再区分公水和私水,均由国家或者州所有或者控制。
第三,水权的配置和管理主要是行政自由裁量手段,换言之,现代水权在性质上主要是行政水权,但不同形式的水权交易作为行政配置水资源的一种补充,已在一些国家出现并得到不同程度的发展。
第四,水资源的生态环境价值在这一时期受到关注,但其关注重心仍然是水资源的开发利用,而水资源的保护只是其中一个附带的问题。
与传统水权相比较,现代水权的一个最大特点就是具有了与土地分离的独立价值,可以在一定的限制条件和范围内转让。并且,为克服水资源时空分布不均衡、气候变化和流动性等因素给水资源开发和利用带来的不稳定性,各国都实行与行政水权相配套的水资源开发利用的许可证制度,赋予政府行政主管机关对水资源开发利用的自由裁量权,由它根据水资源的变化情况调整水量、使用期限、地点等,这样,现代水权在性质上就成为公权属性的私权。这种脱胎于行政特许权的水权,原本人们寄希望于它能够同时达成公权力对水资源的管理和保护,和私人对水资源的充分利用的双重目标,但是,事实证明,由于行政自由裁量权的存在和其任意性,难以避免地使行政水权具有极大的不确定性、不可预测性和不安全性,其财产价值因此大打折扣。[12]而且,除了水量、时间、地点和用途已经得到确定的少量的行政水权可以利用和转让外,大部分行政水权由于不符合确定性要求而难以进行交易,根本不能满足水资源市场配置的要求。有关此点,从我国取水权现状中可以得到印证。