首先,从水权的定义出发,作者认为,
物权法应该采用“水权”的术语来概括规定水资源的用益物权,用立法的形式来澄清对于水权内涵的不正确认识。
物权法制定过程中,虽然包括法学界在内的理论研究领域,就对水权的内涵、外延、性质、取得方式、转让等方面的问题进行过大量的讨论,在水权应该属于现代社会一类重要的物权、水权的行使和转让应该受到水资源生态环境等社会公共利益的限制这样一些重大问题上达成了许多共识。并且,还曾经就
物权法中是否应该规定水权,提出过肯定的意见。[4]但是到目前为止,在水权的定义,尤其是在水权是否应该包括水资源的所有权这样的基本问题上,也确实还存在着争议,据学者推测这是
物权法规定取水权而未规定水权的主要原因。[5]就水权定义,作者坚持认为,应该为:水资源的非所有人依法取得的对水资源的使用或收益的权利。水权应该包括水资源所有权在内的所有有关水资源权利的总和的理论观点,明显存在以下几方面的误区:
1、将水权与水资源的法律地位和水权的历史发展割裂开来进行定义。有关水权历史发展的研究清楚表明:[6]从罗马法肇始,对水资源的调整就是沿着先确立水资源法律地位及其归属,然后明确其使用规则这样的思路安排的。在沿岸水权、优先占用水权等传统水权的含义中都不包括对水资源的所有权,只是一种使用权。现代水权,也是以水资源的国家统一所有或者控制为基础,通过行政授权的方式将使用权授予公共管理部门及用户的。可以说,从古到今,水资源的归属和利用都是根据明显区分的两套制度安排来实现的:在古代,先有划分水资源共用物、公有物和私有物不同类别的规则,然后才有明确使用权的规则;在现代,也是因为有水资源国家所有或者控制的立法规定在先,才使水权定位为一种对水资源的使用和收益的权利成为必要。为什么必须彻底抛弃这种在世界范围内已经成熟的水资源法律调整的制度模式,将水权定义为包括水资源所有权在内的所有水资源之上的权利,从而将水资源归属和利用合并成为一套制度调整,目前并不存在具有说服力的理由。
2、没有以我国现有的法律规定为据定义水权。对水资源的归属,
宪法、
民法通则、
水法直至
物权法都已经明确规定了国家所有权,不需要再以水权的概念表达。在水资源国家所有的概念框架下,现有立法进一步明确赋予了非所有人对水资源使用、收益的权利,按照民法基本思路,这种具体的权利应该需要一个具体的统一的名称,否则,它难以与同为
物权法第
118条规定的森林、矿藏等其它自然资源的使用、收益权相区别。鉴于水权的历史含义并已为我国1941年颁布的水利法采纳,[7]因此,为节约立法成本,保持法律制度的传承性,将非所有人对水资源使用、收益的权利定义为水权,应该是我国惟一合理选择。
3、没有将水权纳入权利位阶体系中予以定义。我国现存的许多观点包括已有的规范性文件,在水权应该是一种使用水资源的权利上存在共识,但是却没有从大陆法系民法的财产权利的位阶体系这一视角来定位水权。在大陆法系民法的权利位阶体系中,对财产的归属和利用是用物的所有权和用益物权概念来表述的,而统领它们的总概念是物权。众所周知,水资源的所有权是已经为立法所承认的独立权利,不再需要另设概念。而对非所有人对水资源的使用和收益,目前立法没有在用益物权这一层次上设置专门的术语来表达,而将它混同在
物权法第
118条规定的自然资源用益物权中,显然不利于对水资源这一类新型用益物权进行归类,也不利于水资源利用权利之上规范体系的建立。而将水权定义为非所有人依法对水资源的使用或收益的权利,这一问题就可迎刃而解。