综上,不得强迫自证其罪与认可自愿供述的事实矛盾是基于对侦查讯问与审判质问异同认识不足导致。侦查与审判分离是三权分立、权力制衡、民主法治进步的结果,虽然均有查明真相之任务目的职能,但由于阶段的不同,前者更在于查明真相,获取证据,把初接触的模糊混沌行为事件线索通过不断验证变成清晰的“图像”,而审判只是面对已“看的见”的图像,鉴定这幅图像的真伪,并盖上标签印章。即侦查具有时机性、应然性,动态性的特点,真相会在时间中蒸发,侦讯是场对抗验证赛,具有时机性,周期长,不可能时刻多方参与。裁判质讯周期短,是场多方参与的静态表演赛或辩论推理赛。法官更主要是审查判断是否有人为制假现象和过失错误(把关)、侦查行为是否合乎法律规定(监督)、在众多交叉的实体法规定中应属于何种行为(定性)、有无罪与量刑四个方面。因此讯问在侦查与法庭上最大的区别在于,侦查把讯问口供作查证线索途径、有无嫌疑程度的依据,进而作为采取何种强制措施的依据,称为谈话(供述与辩解)。后者把口供作罪证、定罪依据,称为作证。这一区别决定了不得强迫自证其罪与沉默权更适用于审判,而侦查阶段则应规定相关如实回答相关涉案问题的义务,二者并不矛盾,关键在于要把二者区别开来。因为回答在侦查阶段未有犯罪标签,也可以反对他人而洗清自身。及时自愿如实讲清现场活动情况,便于侦查人员及时判断查明真相。侦查讯问中如实讲清自己是否参与其中的,可以在法庭上否认,不得强迫,法庭不得仅依据侦查供述定罪。如果法庭认定其行为构成犯罪的,由于前期回答利于侦查,节约了司法成本,理应从轻。侦查讯问不愿意讲自己是否参与其中的,可以。但有义务如实回答嫌疑人的身份、案发时活动、位置及与相关犯罪现场人员的关系。宛如强制取样鉴定、参与排队辩认、配合侦查实验等一样,要给查案人员留下一定可供辩别线索义务。犯罪嫌疑人也是公民。回答是公民的辩解权力,也是配合侦查的义务。不能说证人拒绝作证要受制裁,而疑犯就可以不做出任何解释回答。用老百姓的话说这叫那门子“王法”。美国最高法院也曾评论说:“即使对被告人科以回答讯问的义务正义也不会因此而凋零。”这其中的关键就是如何看待侦审的差别,把庭外陈述与庭内陈述区别对待,综合判断。
把二者区别对待在世界有些国家也这样规定。如前文所述美国可以把侦讯供述作为庭审弹劾依据。在法国,遵循直接言词证据原则,重罪法庭对侦查阶段的讯问笔录一般不予采纳,即使采纳,也由法官依据自由心证的原则加以采纳。②
2、讯问告知规则及讯问律师帮助权
为了保障疑犯的人权及所谓的供述的自愿性,要求进行权利告知。最著名的就是米兰达规则,羁押下讯问必须告知被讯问人:你享有保持沉默的权利,你现在所说的每一句话都将会成为不利于你的呈堂证供。你有权咨询律师,在讯问的过程中律师有权在场。如果你很穷将会为你指定一名代理律师。笔者认为这更符合法庭告知,而非侦查告知,而且还不够全面,如鉴定权告知、强制措施变更申请权告知、对违法侦查审判上诉、控告等告知。因为法庭阶段全面告知或充分保障疑犯权益,防止违法导致的虚假等具有重要意义。但是,由于侦查是两方对抗,法庭是三方对抗,因此,在侦查阶段,告知并不足以预防违法讯问,因为言行是两回事。告知也不足以预防被讯问人可能作虚假供述以致受害,因为笔者在前面已论述了一个无辜的人在没有引诱供设计的情况下想认罪都是不可能的观念。其实相反,“智慧出、大有为”,[8]越是知道利害关系的人、越可能讲假话,隐瞒真像。犯罪学上的初犯及诚实的人最能讲清事实,可以证实。此观点于大部分侦审人员及社会工作者均认可,并且从事罪案跟踪的记者也深有体会。因此,这应成为侦查讯问告知与审判、告知上法律道德标准不一的重要认识、心理论依据。同时,由于侦查与审判的区别,侦查阶段的过多告知,会影响查明真相。因此侦查讯问告知只能是最基本的人权及义务告知和相关控辩规则告知,而检察、审判阶段却应是全面的权利义务告知,可通过其后检察及法庭阶段的全面权益告知来让其判定讯问人员是否违法讯问,由其决定是否控告侦查人员,也可通过讯问后立即申请律师申诉控告进行维权监督,赋于律师可在视频监控下或检方在场情况下,仅对控诉问问题与疑犯交谈,并且可以拍照片取证。而此时由于“天机已泄露”,他想混淆是非已不可能,但又能维护其权益。咨询律师更是错误,律师并不完全知道当事人内心情况,也不能代表当事人的真实想法。某些当事人由于良心道德的遗责,可能会讲清真相,但是由于律师的职业素质不同及职责要求,多会告诉当事人最好别讲,也可用侥幸心理来形容,他们查不清,你就无罪,下次你们还会请我们。这于文明诚信的法治走向又是怎样的背离呢。这与刑事抗辩及社会理念也是背离的。因此很多司法规则都要配套整体系统设立,否则让普通人看了就会质疑。看过美国小说《死罪》的就会知道,过于不合实际不配套立法,会让公众、执法人员都会产生错位。其中真正的罪犯法律制裁不了,有正义感的执法人员只好使用心理战,让他选择带着自已的作案工具“冰斧”在冰山自杀谢罪。换个角度,如果某位警察执意违法,在抓捕的过程中就把疑犯“制服”,全程讯问录像录音及律师在场又有什么意义呢,不可能让律师或其他无关公民从受理调查之初到抓捕关押全程充当刑事见证人,因为无人出钱,每个人都有自己的生活。如果政府出资又怎么保证此行为绝对的公正性。还有最糟糕的就是律师在场疑犯招供,辩护律师又充当什么角色呢。再换个角度,在信息社会监督严厉的时代,工资待遇相差不远的体制下又有几名执法人员会为“公事”避利趋害刑讯违法呢。当然如何尽可能的避免极其个别的非人道的讯问手段,法律制裁震慑还是最有效的作法,一是依据严重程度进行治罪、行政处理、警告等。二是严重违法的证据进行非法证据排除。这些均是事后压力,让明智的侦查员理性选择。三,最为重要的还是侦查及审讯专业化,宛如法官职业化一样的道理,让严格、文明执法、科学侦查讯问成为侦查员的自觉行为。侦查员,尤其是主办侦查员,在整个刑事诉讼初期,承担了警官、检察官、法官的三重角色。在刑案高发的年代,可以说一名主办侦查员决定了后来所有争议热闹的诉讼的走向及有无。讯问是侦查智慧最高体现,侦讯口供对侦查方向、证据获取、真相鉴定、审判参考等具有重要价值,需要确立专业审讯人员职称待遇法律规则,在大陆法系的国家一般是交由预审法官、检察官、警长以上有职称的警官实施。防止别有用心或“低劣”的讯问。如有些国家将拒绝作证的证人也交给检察官,仍然拒绝作证可依法制裁。其实质通过高级职称人员保证强制压力询问措施的正确性。