(1)刑事案件、民事案件、行政案件各不一样。刑事案件适用司法能动的空间最小,行政案件空间最大,民事案件次之。司法裁判本质特征的中立和被动性在刑事案件中表现得最为突出。诸多司法克制制度都是为刑事案件专门设计的,如无罪推定、罪刑法定、零口供等。刑事案件就是在特殊的时期和特殊的空间环境下,也要求我们保持司法克制的态度。行政案件司法能动的空间最大。特别是在社会转型时期,相关的法律不健全,利益格局尚未完全形成,行政权力的能动性要求突出,行政案件中的司法能动也更显必要。民事案件对于司法能动的需求则处在刑事和行政二者之间。
(2)家事案件和商事案件不一样。家事案件包括身份关系案件、与身份关系相联系的财产案件、婚姻家庭的侵权案件,以及其他涉及婚姻家庭关系的案件。这种案件不同于一般商事纠纷,具有牵连性、私益性以及纠纷解决的紧迫性等特点,在管辖、当事人、起诉、言辞辩论、诉讼中止和终结及承受、判决的效力、调解程序等方面,都有别于通常诉讼。在家事案件中,诉讼一般否定自认的效力;在证据收集方面法官应当依职权主动收集证据;在诉讼请求方面法官可以依职权考虑双方未提出的事实。通常的司法被动主义在处理家事案件方面往往难以取得预期效果,很多方面都需要发挥司法的能动作用。而商事案件则不一样,一般都可以以被动司法的方式去处理。
(3)常规案件和复杂案件、传统案件和新型案件也不一样。法律关系简单明了的常规案件一般没有司法能动适用的余地。但是复杂案件,比如劳资纠纷案件、山林案件、涉及下岗职工案件,司法能动就大有用场。在我国古代司法历史上,以包公案为典型的流传至今的诸多经典案件,都是因为在复杂案件中发挥了司法能动的智慧。与此类似,传统案件与新型案件也不一样。传统案件的司法处理机制比较健全,司法技术比较成熟,司法能动的空间不大,如杀人案件、盗窃案件、普通债务纠纷案件,无论是从法律规定,还是法官理解,人们基本可以做出清晰的预测。但内幕交易、洗钱、网络侵权等新类型案件在诸多方面和传统案件不一样,其相关的法律漏洞比较多,涉及的利益关系较为复杂,法律效果无法准确估计,司法能动的空间比较大。
除本文论述的时间、空间、案件属性外,还有许多其他因素影响到司法的运行。比如案件的不同阶段和不同侧面具有不同的司法需求,立案阶段和执行阶段对司法能动的需求大于案件的审理阶段,案件的实体层面对司法能动的需求大于案件的程序层面,等等。本文论述的影响因素只是三种最关键、最常见的因素,在诸多其他因素里,司法能动和司法被动照样存在辩证关系。