我国《反不正当竞争法》颁布实施于上世纪90年代初期。由于当时的社会、经济发展与法学理论研究的限制，很多规定的制定比较粗糙，实施到现在已经不能实现规范社会经济秩序的目标，对其进行全方位地修订可以说得到理论界与实务界的一致认同。但比较可惜的是，《反不正当竞争法》（工商总局2006年修订意见稿）修订意见稿中对商业贿赂的规定，却继续了以往的认识混乱。该修订意见稿第6条规定：“禁止经营者在市场交易中实施下列商业贿赂行为：（一）许诺、提供或者给付对方单位或者其个人经济利益，为自己或第三人争取交易机会。（二）违反国家有关规定，给予对方单位或者其个人回扣。（三）在市场交易中，给予对方单位超过交易总额３％的折扣。（四）在市场交易中，单位或者其个人收受或者索取经济利益，或者违反国家有关规定收受回扣，为交易对方或者第三人提供交易机会或交易便利。”从这些条文可以看出，商业促销行为、有奖销售行为与商业贿赂仍然被混淆在一起，而这实际上非常不利于执法，并需要进一步正本清源。对此，笔者认为有以下几个方面需要注意：

　　首先，商业贿赂的界定应包括商业行贿与商业受贿。两种行为虽联系密切，但彼此又是独立的。在对商业贿赂进行一般性规定的时候，非常有必要将二者同时予以界定，从而避免对商业贿赂认识上产生偏差。

　　其次，明确商业贿赂违法性的本质是职务利益交换行为，商业受贿主体事实上是不可能包含单位的。我国《反不正当竞争法》规定“对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第4条规定：“任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。”第9条规定：“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚。”包括工商总局2006年修订意见稿都规定的商业受贿主体是“对方单位或者个人”，这明显有别于美国、德国法律规定的“商业企业的职员或受托人”。如果受贿主体包含了对方单位，那么职务利益交换就无从谈起。

　　最后，将商业贿赂行为与有奖销售、折扣等商业促销行为进行区分。有奖销售、折扣等所构成的违法性的基础与商业贿赂有着本质上的不同，不应当混淆在一起。鉴于其在实务中经常引起错误的认识，有必要在立法上进一步明确。

* 基金项目：本文系2007年社科基金重点项目“反垄断立法疑难问题研究”（编号：07AFX003）成果。
王海军：《正当促销，还是商业贿赂？地方保护、还是依法行事？——雪花啤酒重庆遭禁惹争议》，《人民日报》2006年9月11日第6版。
比较遗憾的是，尽管媒体及零售企业对于这一事件有相当的关注，但学术界并没有就这一事件进行详尽地分析和探讨。
2003年6月上海炒货企业与家乐福超市因为入场费的问题发生争执，9家炒货企业联合起来和家乐福超市进行谈判，要求改变现有的供货方式，停止收取入场费。而家乐福超市则以收取入场费是“国际惯例”为由加以拒绝。在此之后，中国造纸协会以及生活用纸专业委员会下属近40家厂商召开“进场费问题研讨会暨声援上海炒货行业协会会议”，参加的企业中不乏国内外著名厂商。使得整个事件的影响远远超过了家乐福和炒货行业，进而演变成为对超市营运模式的讨论。对这一事件，学术界关注较多，对零售终端收取“通道费”、“上架费”等附加费用从反垄断法角度进行较多探讨，并集中于“相对优势地位理论”的成立与适用上。
法律领域主要的文献有：杨凯：《“通道费现象”的性质和法律规制》，《法学》2003年第4期；李剑：《“家乐福”超市收费的法律分析》，《法学论坛》2004年第5期；孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期；吴伟达：《大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制》，《法学》2004年第12期；李剑：《相对优势地位理论质疑》，《现代法学》2005年第3期；王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，《法学》2006年第7期；荣中华：《相对市场优势地位理论研究》，华东政法学院硕士学位论文2007年；徐士英、唐茂军：《必须重视对相对优势地位滥用行为的法律规制》，2007年“海峡两岸经济法制小型研讨会”文集。
2004年5月，厦门市工商局检查发现，福建吉马集团下属全资子公司厦门吉马酒业有限公司（简称吉马酒业）以“专场费”、“赞助款”的名义，向厦门市7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元，从而使其产品在这些餐饮娱乐企业取得独家促销权。厦门市工商局认为吉马酒业上述行为已构成商业贿赂，处以罚款人民币15万元，并责令其改正。吉马集团对此表示不服，认为其向7家餐饮娱乐服务企业支付现金21万元不仅有入账，而且有交税，不能算是商业贿赂。2004年6月11日，吉马集团向福建省工商局申请行政复议。福建省工商局经过审查，做出了复议决定，维持厦门市工商局对吉马酒业的行政处罚。福建省工商局公平交易处表示，对吉马酒业的判定主要是根据《反不正当竞争法》，他们认为吉马酒业的行为已经违反了公平交易的原则。随后，吉马集团将厦门工商局告上法庭。厦门市思明区人民法院对这起案件做出了判决，支持被告厦门市工商局的行政处罚决定。吉马集团不服，向厦门中级人民法院提起上诉。（张文章、余小静：《进场费：商业贿赂还是营销策略》，《中华工商时报》2005年10月27日第6版。）
吴毅勇：《促销？贿赂？》，《中国市场》2007年第3期。
孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第769页。
张颖军、齐忠敏：《我国商业贿赂实体法规定的不足与完善》，《中国工商管理研究》2006年第2期。
第13条的规定是：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”
张颖：《论附赠品销售行为的法律问题》，《当代法学》，1999年第5期。
汪传才：《附赠式有奖销售的法律思考》，《政法论坛》，1999年第6期。
李赢：《论受贿罪的交易性本质——从<联合国反腐败公约>兼论我国受贿罪立法之完善》，苏州大学2004届法律硕士论文，第3页。
有学者认为，商业贿赂违法行为与商业贿赂犯罪行为,在具体构成要件上是有差别的。根本差异在于贿赂的内容，商业贿赂违法行为包括非财产性利益，而商业贿赂犯罪只限于财物及财产性利益；并且，商业贿赂行贿不以谋取不正当利益为前提，但商业贿赂犯罪中的行贿罪必须以谋取不正当利益或违反国家规定为前提。（参见龚培华：《商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别》，《法学》2006年第7期。）
袁远：《论贿赂——贿赂犯罪中犯罪对象的本质与表现形式》，上海交通大学硕士论文，2007年，第6页。
马松建：《论商业贿赂犯罪的立法完善》，《检察理论研究》总第24 期。
童伟华：《受贿罪的构造》，兰州大学出版社2004 年版，第89 页。
Blyan Garner：《布莱克法律词典》，法律出版社1999年7，第186页。
李力：《商业贿赂行为的法律规制》，郑州大学硕士论文2005年，第28页。
郑鹏程：《论商业贿赂的构成要件——基于比较法的视角》，江平主编：《比较法在中国》，法律出版社2004年版，第291页。
孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第336页。