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反思“雪花”啤酒案:商业贿赂本质的误读

  
  在刑法学界,学者对于贿赂罪本身危害性的认识也是基于此。[12]有学者认为,受贿罪的客体是国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性,受贿罪之所以具有惩罚性,从法律的角度而言,就是因为侵犯了国家工作人员职务的不可收买性和纯洁性。这是受贿罪得以成立的根本前提。如果行为人收受财物没有利用职务之便(如接受亲友的馈赠),也就谈不上侵犯了国家公职的廉洁性与公正性,当然,也就无犯罪可言。从行贿的角度来说,行贿人之所以将自己的财物“白白送给”受贿人,正是因为受贿人拥有职务的便利,否则,也就难以区分社会生活中收受贿赂与接受正当赠与的界限。再者,国家工作人员在索贿时,利用职务上的便利表现为:他人有求于自己的职务行为,国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为,该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是,如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时,利用他人的困境,要求、索要、勒索财物时,则不构成受贿罪,而构成敲诈勒索罪。[13]因为在这种情况下,国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系,因而也就没有利用其职务上的便利。

  
  刑法中的商业贿赂罪和竞争法中的商业贿赂具有共同的内在属性。商业贿赂作为经济活动中的一种现象,据学者考证,最早出现在19世纪中叶,其起源就是西方国家的铁路运输部门为增加货运量而付给托运方代理人一定数额的回扣。[14]因此,在理论上,商业贿赂行为一直被认为是指经营者在市场交易中,采取秘密手段向交易相对方的负责人、代理人、采购人员以及对交易业务具有决定权的人给付财物或其他利益,以引诱他们在交易活动中做出有利于行贿者的决定,达到促成交易或取得经营上的便利,以挤掉同业竞争者或使自己占有经营优势的竞争行为。[15]美国《布莱克法律词典》将商业贿赂定义为,“贿赂的一种形式,指竞争者通过秘密收买交易对方的雇员或代理人的方式,获取优于其竞争对手的竞争优势。”[16]

  
  立法和实务中,1909年公布的德国《反不正当竞争法》第12条规定:“【对职员的贿赂】1、在商品交易中,行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益,以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付,应对行为人处以最高一年的徒刑或罚款;2、商事企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益,以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付,应对该职员或受任人同等处罚。”从现有的资料来看,该条款应该是世界上关于商业贿赂行为的最早规定。而这一最初的规定,就强调商业贿赂的受贿方是对方能够影响交易进行的职员或代理人。

  
  1960年美国联邦贸易委员会对广播业中的秘密行贿曾发布禁令。电台的音乐节目主持人接受了唱片制造商的款项而尽量播放其唱片。联邦贸易委员会认为,一种唱片的流行是它被多次播放的结果,而主持人在播放期间暗中接受支付来使得唱片被多次播放,听众会因此误认为所播放的录音节目是从流行的音乐中精选出来的。主持人的行为违反了《联邦贸易委员会法》第5条的规定,构成了不正当竞争行为,故发布禁令,予以禁止。[17]


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