最后,违反夫妻忠实义务的类型在我国《婚姻法》上除了重婚,还有“有配偶者与他人同居”。对于有配偶者与他人同居的行为,无过错方仅能提起离婚损害赔偿,而无单独要求赔偿的权利。如前所述,违反夫妻忠实义务并不仅只包括这两种,还有许多,其中很重要的一种:通奸。对于通奸,许多国家及地区的法律都允许受害者单独提起诉讼。依照日本民法的解释,与妻方通奸的第三人,其行为构成对夫权的侵害,应负损害赔偿责任;按照日本判例,对与夫通奸的第三人,妻亦可请求损害赔偿。依照法国民法解释,配偶一方对与他方通奸的第三人,可依侵权行为的规定索取赔偿;[10]我国台湾地区的司法判例了也肯定了一方可提起损害赔偿之诉。因此,笔者认为,应把违反夫妻忠实义务的行为当成侵权行为来研究才能完善对它的规制,也能够更好地保护受害者的利益,而不仅仅是重婚及有配偶者与他人同居,更不仅仅是离婚损害赔偿。
三、违反夫妻忠实义务与侵权责任
我国《民法通则》第一百零六条第二款:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。第三款:没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。《侵权责任法草案》第二稿第二条侵害民事权益,应当承担侵权责任。我国台湾地区,第184条第1项规定:“因故意或者过失,不法侵害他人之权利者,负赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。”第2项规定:“违反保护他人之法律者,推定其有过失。”[11]由此可见,法律对侵权行为的规定重在对权益侵害的行为,而该权益究竟是法定权利还是利益,我国法律没有明确规定。台湾地区作了区分:如果是侵害的是权利,无论过错或过失;如果侵害的是利益,则为故意背于善良风俗。[12]前面有提到,笔者认为夫妻忠实义务应上升为法律义务,而且对违反夫妻忠实义务的行为也应该承担民事责任,不仅离婚损害赔偿的承担。违反了夫妻忠实义务,肯定也就侵害了法定权利(配偶权),当为侵权行为,侵权者也应当承担侵权责任。受害者可以根据婚姻法第四条提起婚内侵权之诉,司法机关不应该关闭此项大门。只有这样,第四条才代替道德起到了作用,对整个违反夫妻忠实义务的法律规制才能形成一个有层次的制度。但基于配偶权为相对权,违反夫妻忠实义务也往往是配偶一方与“第三者”共同完成,配偶一方侵犯了配偶权自无争议,但第三者所作行为的性质是否一样呢?如在台湾,是否配偶一方适用第184条第1项,而“第三者”则为第2项?另者,在无过错方没起诉离婚的情况下,要求对方承担侵权责任时,实属婚内侵权,此时的赔偿制度也有一定的特殊性。