话说回来，尽管笔者认为夫妻忠实义务已是法律义务，但通过司法解释已经把它切切实实地变成了倡导性条款，而不具备裁判功能。这样的法律态度是积极的，但没有社会实效。之所以，法律会采取这种态度，是因为，现社会中仍有很多人认为夫妻忠实义务是属于道德范畴，法律不应干涉，或者，夫妻忠实义务是感情问题，感情问题永远把法律拒之于千里之外。[9]法律其实就是在各种利益博弈中而产生，但法律总有自身的价值取向，为了保护自身的价值而不得不牺牲其它的利益。所谓的夫妻忠实义务属于道德管辖的范围，而不得由法律来调整。这不能作为阻碍法律保护配偶权的理由。法律和道德并不冲突。道德调整的范畴可以上升为法律调整的范畴，如民法中的诚实信用原则。并不是属于道德调整的范畴就不能由法律调整，关键是在什么情况下，由道德调整的范畴变成法律的范畴。在这个阶段，就需要进行立法判断。而法律进行抉择的时候，也并不是基于同一个标准，不同的对象，不同的理由。如，诚实信用原则，它贯穿着整个民事活动，是精髓，是隐藏在每个民事条款后面的精神。基于它的重要性以及作为原则性的价值，有必要把它变成法律的原则。而本文中的夫妻忠实义务，笔者认为之所以要上升为法律义务，那是因为，单凭道德不能制约社会中的大多数人，道德的惩罚手段就是个人的良心谴责，这种内在的制裁方式对于一些人就是不存在，或者太过柔软，而不能让他们反省自己的行为，更重要的是这种制裁手段不能保护受害者的利益。前面在夫妻忠实义务的概念中已经提及，婚姻的本质就是夫妻之间的忠实，如果去掉了这个限制，婚姻就失去了其稳定的根基。社会中婚外性行为越来越多的情况下，离婚率也越来越高的情况下，单凭道德已经不能够控制。这也是为什么2001年修改婚姻法时，会增加忠实义务这一条款，但司法解释又把它打回原位！
笔者认为，夫妻忠实义务之所以要上升为法律义务，是因为道德的制裁方式太过软弱，要借助于法律的强制性手段，而不是写在法律上，倡导下就可以了。这样的话，并没有解决实际问题。重要的是，对违反夫妻忠实义务的行为，法律应该采取什么样的手段来规制它。纵观古代，法律都采取的严厉的措施来惩罚不忠实的义务，在那个时候，夫妻忠实义务也肯定属于道德的范畴。对于违反夫妻忠实义务的行为，现在的法律应该采取什么样的调控制度，才能稳定社会秩序，更好地保护受害者的利益，保护合法的婚姻呢？笔者将进一步来探讨。
二、反思我国现行法律对违反夫妻忠实义务的规制
