话说回来，能够与本案当事人有“身份关系”，与本案有“利害关系”或与本案当事人有“其他关系”的案件，总不会占据大多数。以我起诉中国移动通信集团上海有限公司案为例，在首次开庭时，我的诉讼代理人向法庭提出了法官和书记员的回避申请，因为我方有理由怀疑他们是中国移动的客户，无理由相信他们不是中国移动的客户。相比法院受理的其他案件，以中国移动为原告或被告的案件，不会占多数，即便审理法官确实为中国移动用户，这种回避申请也不会必然给法院增加额外的负担，也就不会出现因回避增加法官调度和配置成本的问题。但只要具备了45条第二项或第三项的情形，就“必须回避”，别无选择。驳回的理由除非是，他不是中国移动的客户，或者也无其他关系，且能够证明绝无可能影响案件公正审理。但后者的证明难度很大，且说服力微小，那驳回的唯一理由就只剩前者了。

　　但法律又采取了“申请要有理驳回可无理”的态度，那么，当事人即便申请、复议亿万遍，也无济于事。更何况，中国民事诉讼法只规定了“一次”的复议权限。我历来的视野狭窄，让我无法对国外回避制度作一比较，但我可大胆想象，在一个法治环境，回避应该是作为保障司法正义的基本诉讼制度。但仅就我能看到的中国程序法领域的“三驾马车”来说，我可以不客气地大致作出与他人高度重复的判断结论：中国诉讼法确立的回避制度和回避规则在很大程度上形同虚设。因为，本应充盈着无限善意的立法原意，却额外承载了受制于诸多外来因素干扰和多方利益博弈的立法者原意；更因为，原本唯一指望它能发挥回避制度原初功效的办法，是法官自觉的司法思维（法律思维），但在目前的诉讼环境和司法气候下，法院大院里，或者法庭小屋内，到处弥漫的又仿佛是一种先天的司法者思维（法院思维）。

　　也许，当立法原意和立法者原意真正统一之时，即立法所创制的规则和制度能够提供充足而洁净的水源之时；当司法思维和司法者思维彻底接洽之时，即公平正义的司法能够提供宽阔而顺畅的水渠之时，总之待到当前诉讼环境或司法气候发生变化之后，才有可能还原立法原意，那就是：必须，必须，“必须回避”！

　　2010年1月31日晚二气于上海

　　（全文约9000字）

——————
作者联系方式：
QQ号码：68190161
电子信箱：tsageng@sina.com
法律博客：http：//tsageng.fyfz.cn
手机号码：保密