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必须,必须,“必须回避”

  
  三是复议的无头无序,形同摆设的救济。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。这是民事诉讼法的明文。回避制度中的复议程序规则,更是为优质水源的提供制造了另一层障碍。首先,复议的申请时间限定于接到决定时,只有申请复议的时间点,却无复议申请的时限。显然,这剥夺了复议申请人的证据采集机会。其次,复议的申请次数限定于一次,比行政诉讼法只笼统地规定“可以复议”更加具体化,创制了一次复议即终局的程序规则。再次,复议期间,被申请回避的人员并不停止本案的工作,也就是说,即便复议合理,事实存在着影响案件公正审理的因素,立法也要放任这一因素持续存续于案件审理行为。最后,复议申请的决定依然是不需要理由,又为法院无理驳回制造了制度空间。

  
  在行政诉讼法刑事诉讼法中也存在着几乎同样的问题。这些或重或轻、或大或小瑕疵的存在,我尽量不去恶意地歪曲立法之善意,更愿意去合理怀疑、有理推断这是立法过程中部门利益的侵入对立法的影响。博弈立法的现实,在事实上也的确能够证明我的怀疑和推断。立法本来是正义地调整社会关系,不应让过多的部门利益、行业利益无端渗入而使立法行为变得扭曲甚至腐朽起来。如果部门利益或行业利益对立法所确立的规则和制度产生了实质性影响,那么,法律的读者在解读规则和制度时,就不应污蔑为立法原意,而应界定为立法者原意。在这一意义上,我更愿意将立法原意和立法者原意区分开来。前者代表良性立法之纯真本意,后者则是立法者屈服于外来因素的不当干扰而使本意的纯真变得减弱或丧失。就回避制度而言,“立法原意”就是尽量排除一切干扰公正审理的可疑因素,“立法者原意”却是宁可牺牲当事人利益,使回避申请完全流于形式、形同摆设,也要尽量避免法院在回避程序中的被动、尴尬或现眼,以从形式上维护权威的司法和司法的权威。不是在立法原意层面从正当而合理、科学而可行的制度规则上产生的司法权威,而只是在立法者原意层面从不正当不合理、不科学不可行的制度规则上炮制的司法权威,只能使司法行为因无法释放其本应有的公信力而变得更不权威,也就不可能产生真正的带有强大公信力的权威司法。


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