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必须,必须,“必须回避”

  
  可见,民事诉讼法的立法逻辑就很清楚了:只要法官自己审自己,或审自己家里人,或与本案有利害关系,就“必须回避”;只要法官与本案当事人有“其他关系”且“可能”影响公正审理,就“必须回避”!只要满足这些情形,回避是法官的义务。在此意义上,民事诉讼法同时规定当事人的申请权,就叫人觉得有画蛇添足之嫌。因为即便当事人申请了,只要在事实上符合几种情形,法院就必须批准,批准是法院的职责,驳回就是违反了“必须回避”的义务以及必须批准的职责。从立法逻辑上说,只要符合上述几种情形或之一,如果法官没有“必须回避”,法院没有“必须批准”,不仅是对法官义务和法院职责的违反,更是对立法逻辑的违反。那么,在“必须回避”的前提下,规定当事人申请权的意义何在?在我看来就是通过审查程序来查明有无人身关系、利害关系和其他关系,在有“其他关系”的情况下有无影响公正审理的“可能”。

  
  如果对民事诉讼法规定的回避制度的观察到此为止,至少从立法原意上推定,立法对回避规则和回避制度的水源保障是善意的,良性立法也必须对此加以确保。但如果对回避制度继续进行立体式观察,就会发现立法并未彻底地将其善意进行到底,而是将回避制度这一原本充足而洁净的水源变得紧缺而污浊。在此,我不妨从以下几个方面进一步解释我的上述结论。

  
  一是申请回避时要求当事人说明理由,即第46条规定“当事人提出回避申请,应当说明理由”,而法院驳回申请时,却根本不要求告诉理由的,“无理由驳回”,即48条规定“人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。”这就不平衡了:申请要有理,驳回却无理。立法关于回避程序的两端,出现了有理申请与无理驳回的极端怪象。

  
  二是为法院留足了审查决定的巨大空间。单是从第二项情形“与本案有利害关系”以及第三项情形“与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正审理”来看,“利害关系”之“利害”判断,“可能影响”之“可能”判断,名义上,申请方和被申请方都有判断权,但最终命运却掌握于法院即被申请者。即,是否有利害关系或其他关系及是否可能影响案件公正审理,实质上的判断权交给了被申请方的人民法院。再加之驳回申请时不必说明理由,所以,最终的判断只有结论没有证明。无疑,法院在回避申请程序上起到了压倒一切的决定性作用,真正操纵回避程序的不是当事人和法院之间的共同推进,而是法院单方控制,且是无理由控制,这种无理由的控制还有明确的法律依据。这使立法排除一切影响公正审理的可疑因素的善意大打折扣。


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