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必须,必须,“必须回避”

  
  在此,我想以民事诉讼法规定的回避态度、回避情形及回避程序为例,尝试着探讨一组耐人寻味的范畴,即立法原意和立法者原意。前者是一种自然法意义上的纯粹法律思维引领下的立法本性、本能和本意,后者则是一种融合或介入了社会多元利益主体以及这些主体的多元利益的非纯粹法律思维引领下的立法者本性、本能和本意。为了让我的读者对这组被我人为界定的范畴更易接受,我不得不以“回避”这一具体的程序规则和程序制度对此作出进一步的具体阐释。从民事诉讼法规定的回避态度看,只要存在法律所列举的三种情形,相关人员就“必须回避”,即只要存在“是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属”,“与本案有利害关系”,“与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的”,审判人员、书记员等就“必须回避”。

  
  从这三种情形来看,立法明显是按照狐疑程度进行排列的,即所列关系与审判人员之间关系的显著程度以及对案件公正审理的影响程度高低进行排列。从关系的角度观察,第一项所列举的关系,利害程度最严重,即自己审自己,或者自己审理自家人;第二项所列举的关系,利害程度次之,立法仅言明“与本案有利害关系”,在解释上,应认定其立法愿意为既包括与本案当事人有利害关系,也包括与本案诉讼标的有利害关系。但此利害关系(在立法推定上)显然没有自己和近亲属的利害程度大;第三项所列举的关系,利害程度最轻,仅言明“其他关系”且“可能影响案件公正审理”。其次,从各种关系对案件公正审理的影响程度上观察,第一项和第二项所列举的关系,在立法推定上应当认定为“确定”对案件公正审理造成影响,而第三项所列举的关系,仅为“可能”对案件公正审理造成影响。

  
  民事诉讼法的读者可以善意地推定立法的原意在于排除一切可疑因素,以保证案件公正审理。这一善意的推定可由该法确立的回避规则和回避制度加以解释。首先,除了第一项回避情形中列明审判人员与当事人或当事人的代理人的亲属身份法律关系之外,第二项所称“利害关系”和第三项所称“其他关系”,均未限定为法律关系,解释上应当认定为法律关系和非法律关系均包含在内。这反映了立法对一切可疑关系的绝对排斥态度;其次,从立法对所列举关系与案件公正审理的牵连性上分析,前两项关系(即人格关系、身份关系和利害关系),只要存在,立法就推定必然或者确定地影响公正审理。哪怕在事实上有一个绝无偏私的法官,只要其存在上述两项关系,就无条件地推定其无法做到公正审理,直接否定了最公正法官的公正品性。不仅如此,在第三项“其他关系”与案件公正审理的牵连关系上,立法则使用了“可能影响”的表述,即只要存在影响公正审理的可能,不管这种可能性或大或小,均符合回避情形,必须视为可疑因素加以绝对排斥。再次,从立法赋予回避者的回避态度来看,只要面临上述三种情形,就“必须回避”,而不是“应当回避”,更不是“可以回避”,可见立法对作为一股水源之回避规则和回避制度创制的充足与洁净之善意。最后,为防止法官不自觉地“必须回避”,立法还赋予了当事人的申请回避权利,即规定“当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避”,这样,至少在回避程序启动环节,为立法排除一切影响公正审理的可疑因素提供了尽可能的程序保障,足见立法之善意。


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