争议刑法306条的存废不如“依法”办案
谭敏涛
【全文】
有人说:306条不是一个好条文,应该予以废掉,其实,现实的情况不在于306条的存废,而在于当306条出现立法的不尽完善之处时,如何“依法”执行本条文。此处的“依法”是指依据
刑法的法理,而不是依据司法机关自己的规章制度。例如关于本条是行为犯还是结果犯的争论,学界认为属于结果犯,但司法实践中却是按行为犯处置,因为按照行为犯更有利于司法机关“整治”律师。我国的法治建设走到现在,已经过了无法可依的年代,而是面临着违法不纠、执法不严的窘境。最后即便取消了306条,实践中还会有律师无辜被抓,不依据306条,而依据307条(妨害作证罪)或是310条(包庇罪),律师被无辜治罪的状况依然难以改变。所以,
刑法306条自有其不良之处,但是,一个条文的存废并不能改变中国司法实践的窠臼,存废不是无关紧要,而是可行不可信的实际。我们对于306条的存废讨论最终还是需落到推进整个国家的法治进程上来。
首先, 306条规制的行为对象有三种:一是辩护人本人毁证伪造证据;二是帮助被告人毁灭、伪造证据;三是引诱证人改变证言或作伪证。前两个罪名主要针对有物质载体的有形证据的毁证、伪造;后一个主要是对言辞证据的威胁和引诱。而在司法实踐中,对于有形证据的毁灭、伪造,和无形的言辞口供的威胁引诱常常容易混淆,混淆的原因在于我国对306条中三个罪名规定不详,一些人士认为前两种是对有形证据的毁灭和伪造,但是,一些人却不这样认为,他们认为对于言辞证据的毁灭和伪造一样都构成前两种犯罪,这就在司法实践中产生了隔阂,导致律师对被告或是家属的言辞确认也可能演变为毁灭或是伪造证据。这样,律师不敢取证——言词证据,因为言词证据人为因素太大,相比于检察机关和律师对证人的取证,证人更倾向于为检察机关作证,因为检察机关代表国家,而律师仅仅是为了维护犯罪嫌疑人的利益。哪怕证人对检察机关作伪证但却有利于检察机关审查起诉,我们一样可以见到证人毫发无损,但是,只要律师一对证人取证,再被检察机关取证,两者相比,证言的矛盾之处可能就是律师的违法之处。
第二、在本罪是行为犯或结果犯不明确的境遇下,很容易让执法者解释法律,执法者解释法律的后果就是一切以有益于自身执法为主。作为306条,解释为行为犯当然更易于打压律师。306条第一款没有言明本罪是行为犯还是结果犯,但在第二款:“辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据”中。我们可以看出,没有“提供、出示、引用”证据,不构成犯罪。这也就告诉我们,辩护人提供、出示、引用是构成本罪的行为要件。但是,在司法实踐中,对于仅有意图或是想法,还未能提供、出示、引用证据,甚至已经取得证据却没有向法庭提交,此种行为在未完成的情况下是否也构成本罪呢?有人说,在
刑法分则未能规定的情况下按照总则的犯罪中止或是未遂处理。但是,
刑法分则都未规定为犯罪,使用总则的规定是否有违罪刑法定之嫌。适用总则的前提是行为已经构成分则中的犯罪,由此,到底本罪是行为犯还是结果犯,就显得尤为重要。学界认为本罪为结果犯,只要有了损害结果才构成本罪,但在实践中本罪是按照行为犯处理。所以,在学界呼声的呐喊下,我们应该通过司法解释的方式对此予以明确。