确定设置和管理缺陷,通常采用客观标准,认为对设置管理缺陷应当进行客观判断,唯有不合理危险的存在、不安全状态的存在为标准,至于其产生原因如何,及设置者、管理者有无故意、过失,均不过问。根据这一标准,检验建筑物、构筑物或者其他设施是否具有缺陷,强调其是否具备通常应有的安全性,凡不具备通常应有的安全性,即可认定设置缺陷或者管理缺陷。这种标准,有利于保护受害人的合法权益,有利于区别建筑物等倒塌损害责任与建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物损害责任的区别,即第85条规定的责任不须具备缺陷的要件,而第86条规定须具备缺陷要件。
证明设置缺陷和管理缺陷,应当由请求损害赔偿的被侵权人负举证责任。由于损害事故发生后,要具体证明缺陷的存在颇为不易,而且与保护被侵权人的立场相悖,故日本学者主张采“初步推定”理论,即于损害事故发生时,先推定管理缺陷或者设置有缺陷的存在, 如果设置人和管理人认为不存在设置缺陷或者管理缺陷,则须举证证明,以推翻该项推定始可免责。对此,《侵权责任法》第86条并没有规定,但根据法理是可行的,因此,在司法实践中可以根据具体情况,能够借鉴这种学说处理缺陷证明,应当谨慎。在通常情况下,建筑物等存在设置缺陷或者管理缺陷,应当进行鉴定,特别是设置缺陷,没有鉴定难以确定。前述主张其实涉及的是谁负责提出责任鉴定结论的问题。我认为,原则上应当由原告提供,除非有特别的必要,否则不能要求被告提供该证据。
《侵权责任法》第86条规定的物件损害责任,单指建筑物、构筑物和倒塌,并不包括其他情况,因其他情况引起的损害,应当适用第85条规定。倒塌,参照法国法的经验,包括全部倒塌、部分倒塌(例如建筑物的护栏倒塌)、与建筑物结成一体的动产或不动产构建毁损等,都属于建筑物等倒塌。
4.建筑物等须因设置、管理缺陷倒塌而造成他人人身或财产损害
损害事实,是一切侵权责任的必备要件,构成建筑物、构筑物或者其他设施造成损害责任,同样须具备这一要件。构成赔偿责任,应以他人的人身损害和财产损害为限,法人受到财产损害的,也应当包含其中。在一般情况下,建筑物、构筑物或者其他设施设置缺陷或者管理缺陷所造成的损害限于人身或财产的损害,不会造成其他诸如自由、名誉、姓名乃至债权、无体财产权的损害,损害事实不应扩大。如建筑物部分倒塌致使他人被压而行为受限制,即认为属于侵害人身自由权,请求适用建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成损害的赔偿责任,显系不当。
建筑物、构筑物或者其他设施致倒塌造成他人人身、财产损害,二者之间应有因果关系。建筑物、构筑物或者其他设施设置缺陷或管理缺陷,须是人身、财产损害发生的原因,而人身、财产损害的发生须为建筑物、构筑物或者其他设施设置、管理缺陷倒塌所引起的结果。其因果关系的链锁为:建筑物、构筑物或者其他设施的设置、管理缺陷构成建筑物、构筑物或者其他设施的危险性,该种危险性转化成现实建筑物等倒塌,进而造成了他人人身、财产的损害。所应注意的是,在这一因果关系的链锁中,缺陷可能是损害发生的唯一原因。这时,构成赔偿的要件。当缺陷不为唯一的原因,缺陷与台风、地震、洪水等自然事实以及第三人的行为或被害人自己的行为相结合而发生损害的结果的,建设单位或者施工单位以及所有人、管理人或者使用人仍应负损害赔偿责任。 唯有自然事实与他人或被害人行为参与因果关系的链锁之中,形成损害发生的共同原因。对此,仍构成侵权责任,但应依照过错程度和原因力规则,受害人的行为为共同原因者,应依《侵权责任法》第26条过失相抵原则,减轻赔偿责任;第三人的行为为共同原因者,则应依《侵权责任法》第28条规定处理;如果因建筑物等设置缺陷或者管理缺陷与自然原因相结合而发生损害者,则应依据原因力规则确定应当承担的责任。