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谁给了劳动者强制缔约权

  
  (三)体系解释。

  
  在劳动合同法中,第十四条属于第二章“劳动合同的订立”。本章依法为:第七条“建职工名册”、第八条“保障缔约知情权”、第九条“禁止扣押证件财物”、第十条“书面形式订立”、第十一条“无书面劳动合同时的劳动报酬”、第十二条“劳动合同按期限分类”、第十三条“固定期限劳动合同”、第十四条“无固定期限劳动合同”、第十五条“完成任务为期限劳动合同”、第十六条“签字盖章生效”、第十七条“必备内容”、第十八条“同工同酬”、第十九条“试用期规定”……。

  
  可以看出,是否缔约、能否缔约应列在保障劳动者知情权之后;至于订立何种类型合同、劳动合同具备哪些内容,则是双方明确表达劳动关系缔结意思后的具体操作事项。从条款排列来看,第十四条是针对双方明确表示缔约意思后落实劳动合同条款的法条规定。

  
  由上述解释和分析不难得出结论,“连续二次”后适用无固合同,立法原意是排除了用人单位在固定期限和无固定期限之间的选择权,而非排除了用人单位的缔约自由。不考虑用人单位明示或默示的续延劳动合同意思表示,只说劳动者单方意思表示即可强制缔约,显系空谈。

  
  三、用人单位对第二次固定期限劳动合同按期满终止办理时,如认定违法则会在属于何种违法行为的问题上陷入两难。

  
  按照前述李迎春律师等人的观点,只要劳动者第二个固定期限劳动合同期满,劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位就应俯首听命,不能自然终止,只能订立无固定期限劳动合同。那么,用人单位此种行为构成何种违法行为?

  
  (一)是否构成违法解除劳动合同。

  
  解除劳动合同的前提是,依法订立的有效劳动合同仍在履行期内。

  
  第二次固定期限劳动合同也是合法有效的劳动合同,是劳动者与用人单位之间的法律,应当得到尊重,双方当事人和裁判机关应维护其严肃性。《劳动法》第二十三条和《劳动合同法》第四十四条均有劳动合同期满终止的规定,用人单位无订立或续订意思时,于期限届满时办理劳动合同终止的手续,完全是依法律规定和劳动合同约定的合法行为,不存在违法解除的问题。


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