一、IT业界的行业性组织和政府的参与
网络广告行业巨头们，尤其是搜索引擎公司，长期关注欺诈性点击对点击付费模式的威胁，但是搜索引擎的合同利益与点击计数直接相关，其在无效点击清除活动中角色，被国外媒体讥讽为“守鸡窝的狐狸”，这种不信任来源于利益关联背景下搜索引擎的角色冲突。而且搜索引擎合同义务的确定，在前文中所述，是基于现有信息技术水平，而非基于某一家搜索引擎的技术水平，因此，在IT业界引入第三方来帮助确定欺诈性点击和清除欺诈性点击的范围，是促使搜索引擎义务客观化、标准化的重要一步。
据《纽约时报》报道，Google携手雅虎、互动广告局(IAB)、非盈利性组织媒体评分中心(MRC)以及微软、ask.com、LookSmart等多家机构，将成立一个名叫“点击测量工作组”（CMWG）的“反点击欺诈联盟”。CMWG将制定点击欺诈问题的标准，从而帮助业界解决日益猖獗的点击欺诈。[31]此类组织一旦成立并正常运作，有望在技术层面设定相关标准；在广告合同纠纷付诸诉讼前，可能发挥类似仲裁者的角色；即便在诉讼活动中，其出具的意见将类似于权威专家证言，可以在判断搜索引擎违约与否时起决定性作用。
此类组织在我国尚未出现，依照我国在经济政策、法律事务方面“政府推动”的传统，为了公正处理网络广告合同纠纷，为了促进国内网络公司与国外组织共享技术进步，可以考虑由政府推动下由IT业界成立点击品质监控组织，受信息产业部指导，接受广告客户咨询，与国外同类组织共享信息，共同控制欺诈性点击。
二、对我国立法方面的建议
（一）广告法规中提高广告经营者的行业准入
我国规范网络广告经营方面的法规还非常少，仅有2000年5月16日发布的《北京市工商行政管理局关于对网络广告经营资格进行规范的通告》和2000年5月18日发布的《
国家工商行政管理局关于开展网络广告经营登记试点的通知》等行政法规，其中对于广告经营者的技术性要求过低，如果能够在今后立法时，在技术条件方面提高行业准入，要求其有能力分析访问流量、全面记录访问信息，将有助于在合同纠纷中帮助查明事实，维护当事人权益。这也是网络广告经营者履行合同义务的现实基础。
（二）侵权法中增加具体侵权行为类型
利用点击付费模式网络合同侵害广告客户权利，是一种新型的侵权行为。发生欺诈性点击，很多时候并非搜索引擎的侵权行为，而是第三人的侵权行为。对第三人追究侵权责任时，仅依据一般侵权责任成立要件来指导司法活动，是不够的。王利明教授认为，侵权法的一般条款不能取代大量的对具体侵权行为形态及责任的规定。[32]在我国正进行的《侵权行为法》草案制定活动中，可以借鉴20世纪以来外国立法成就，采取一般条款与具体列举相结合的方式，并应就欺诈性点击在内的具体侵权行为和责任作出一系列细致的规定。
另外，对于搜索引擎直接利用合同蓄意从事欺诈性点击的行为，构成欺诈，笔者建议，在网络经营相关法规或司法解释中，对此种行为，应规定惩罚性赔偿。
（三）民法中细化不当得利规定
我国在不当得利方面除了
民法通则第
92条外，仅
民法通则解释第
131条的规定：“返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”过于简单抽象的立法影响到不当得利制度的适用。在司法实践中，当事人极少依不当得利制度主张权利，法院亦极少依不当得利制度作为裁判基础。[33]如有应用，也往往限于以特定物返还为诉讼请求的案件，不利于对一般利益不正当变动的矫正。
在我国，对于点击付费模式网络广告合同纠纷而提起的诉讼，不当得利制度因法律条文可操作性的欠缺而难有适用的可能性。笔者认为，一方面，不当得利的法律构成是基础，可以容许在学理上有进一步的研究，可以允许司法活动中对“没有合法根据”进行个案认定；另一方面，不当得利的法律效果，如返还的标的、返还的范围、对不当得利请示权的抗辩事由等，直接与法律的可操作性相关，在民法典制定中，均应考虑用细化的条文来加以规定。
三、司法实践中应注意的问题
点击付费模式网络广告合同纠纷，初看起来很难着手，我国司法实践中处理此类纠纷时，会在举证责任、损害范围等方面遇到一些困难，对于法律一般条款的理解和适用，各方意见可能存在很大的分歧。但笔者结合技术背景，对相关的概念、行为从法律人的视角来加以界定，即有助于明确合同双方的权利、义务和责任，从而提供了裁判活动的初步基础。
以搜索引擎的侵权责任认定来说，要证明其从事欺诈性点击的过错，举证责任完全由广告客户来承担时，多力有不逮；但法律并无明文规定从事欺诈性点击属于特殊侵权类型，更无举证倒置的规定，法院是否根据双方举证能力的巨大差异和个案情势，在广告客户提供初步证据后责令搜索引擎举证，必得审慎处之。
以搜索引擎的违约责任来说，即使依无过错责任，广告客户仍应对其所受损害提供证明，但损害的证明与搜索引擎的违约行为证明，前者为表，后者为里，几乎一体，仍需要广告客户证明搜索引擎的违约乃至过错。此时，对广告合同，或说对搜索引擎提供的格式合同，由法院依据合同目的进行合同解释，从而确定合同义务，在此基础上结合双方行为，来决定举证责任的归属乃至违约责任的确定，就成为一项细致艰巨的工作，希望本文中对合同义务和违约责任的浅见能够对民事裁判活动提供点滴借鉴之用。
对于侵权责任与违约责任竞合情形的处理，笔者赞同由受害人选择请求权。但我国司法实践中，往往依裁判经验将违法行简单归类为违约行为或侵权行为来加以处理。随着1999年
合同法的颁布，其中第
122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害者有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。” 受害人有了请求权选择的自由，但学界对该条文存在不同的理解，从强调保护受害人权益原则出发，我认为两种请求权并不排斥，符合个案特定条件时，不应排除其同时适用的可能。如搜索引擎利用合同从事欺诈性点击时，对其同时适用两种责任，有助于在法无明文规定惩罚性赔偿时发挥法律遏制不法和维护正义的作用。
在网络广告合同纠纷中，追究搜索引擎的侵权或违约责任，总是以效率和安全价值作为出发点，在既有合同条款基础上寻求形式正义的实现。对实质正义的追求，将引入不当得利制度的适用。在不易查明作为第三方的欺诈性点击行为人的情况下，仅依确定搜索引擎侵权或违约责任的方法来裁判案件，可能由于搜索引擎不存在过错，而只能判决由广告客户承担损失的情形。广告客户如果能利用机会，比如说在第三方网站因欺诈性点击被追究行政责任时其侵权行为记录得到披露时，或在其他客户向搜索引擎提起集体诉讼时，根据相关的事实，在肯定搜索引擎并无过错时，也使自己得到补偿，不失为一种较好的解决方式。笔者认为，在谷歌案中，和解协议中赔偿数额在很大程度上也是依可能发生的不当得利返还数额来加以确定的。
结 束 语
由于点击付费网络广告合同应用了全新的商业模式，因此，对欺诈性点击引起的广告合同纠纷进行处理时，涉及到复杂的广告学、
合同法和侵权法等问题。在当前合同义务扩张、侵权行为类型增多的背景下，笔者就个别网络案件进行剖析，在适当的理论深度上探讨而得出的结论，对于立法和司法活动将有一定的理论和实践意义。
在网络广告合同履行过程中，欺诈性点击有可能对广告客户的利益造成损害，对于此种损害应当进行救济。通过法律途径如何进行救济？本文认为，明确搜索引擎的合同义务，确定追究其法律责任的方式方法，就是关键之所在。区分不同情况，运用不同的责任形式，才能够最大程度的在合同双方当事人之间实现公平、合理。
本文对网络案件中涌现出的新问题，以法律思维来界定问题性质，以法律人的视角，及时、敏锐的进行学理分析，发前人之所未见，得出一点浅见。因笔者理论素养有限，所作分析论证不免有片面和不尽周密之处；受篇幅限制，在损害赔偿责任要件等理论问题上，也未能深入，愿同学、师友批评指正。
【作者简介】
杨亮，广东亚太时代律师事务所。
【注释】 参见天极网报道《雅虎再成点击欺诈案被告 双方博弈愈演愈烈》（2006-05-07，作者：孙淑艳）。
http://net.chinabyte.com/449/2389449.shtml. 2006年12月10日访问。
参见《百度涉嫌点击率作弊 单方面调价有违"诚信"》（2006-10-11，作者：丁弋弋）。
http://www.donews.com/Content/200610/8280275673ec43348aceb2cf39ee3fc1.shtm. 2006年12月10日访问。
1995年2月1日颁布施行。
杜颖：《电子合同法》，湖南大学出版社，2002年版第1版，第119页。
冷伏海、李蕾：“网络广告的类型及其法律调整”，《情报科学》2003年9月，第21卷第9期，第927页。
王军：《广告管理与法规》，中国广播电视出版社，2003年版第1版，第24页。
约翰?巴特利：《搜》，张岩、魏平译，中信出版社，2006年版第1版，第124页。
李继兵：“基于风险分摊的网络广告定价”，《商场现代化》2006年7月，总第473期，第102页。
前注6，第125页。
参见“The official source for information about AdWords”（2006-03-08, Posted by Arielle）。
http://adwords.blogspot.com/2006/03/about-invalid-clicks.html. 2006年10月12日访问。
参见天极网报道《恶意点击引发搜索引擎商业模式危机》（作者：邱桂奇，2006-10-03）。
http://column.chinabyte.com/243/2603243.shtml. 2006年12月10日访问。
参见新闻报道《搜索引擎点击欺诈越加猖獗 磨钝竞价排名》（作者：张一君, 2006-09-09）。
http://www.techweb.com.cn/business/2006-09-09/94741.shtml. 2006年10月10日访问。
参见商达讯网《恶意点击将催生搜索营销第三方监测》（作者：匿名，2006-7-29）。
http://www.sungoto.com/Article/intenews/5484.html. 2006年10月10日访问。
参见“Google Sued for AdSense Fraud”（by Steve Bryant, 2006-08-31）。
http://oraclewatch.eweek.com/blogs/Google_watch/archive/2006/08/31/12873.aspx. 2006年10月20日访问。
参见CLICK DEFENSE INC. v. GOOGLE INC，Case 5:05-cv-02579-PVT，Filed 06/24/2005，
http://blog.searchenginewatch.com/blog/pdf/clickdefensevgoogle.pdf 前注14。
参见《反击搜索引擎广告中的恶意点击行为》（2004-01-05，作者：匿名)，
http://www.sowang.com/Marketing/20040105-1.htm. 2006年10月2日访问。
前注6，第162页。
王利明：《民商法研究.第6辑》，“论合同义务”，法律出版社，2004年版第1版，第442页。
前注18，第444页。
前注14。
王利明：《民商法研究.第4辑》，“论违约责任”，法律出版社，1999年版第1版。第599页。
前注2。
前注22。
杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社，2004年版第1版，第12页。
王利明：《民商法研究.第4辑》，“论侵权责任和违约责任的竞合”，法律出版社，1999年版第1版，第730页。
最高人民法院发布，自２００３年６月１日起施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
前注14。
崔吉子：《债法通论》，北京大学出版社，2006年版第1版，第361页。
苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社，2004年版第1版，第15页。
参见中国国家标准咨询服务网报道《效果营销繁华背后的标准之痛》（作者：赵福军，2006-10-08）
http://www.chinagb.org/2006/Article/forum/200609/8626.html. 2006年12月20日访问。
王利明：《民商法研究.第6辑》，“论侵权行为法的独立成编”，法律出版社，2004年版第1版，第612页。
洪学军：《不当得利制度研究——一种系统的结构、功能理路》，中国检察出版社，2004年版第1版，第341页。
