此案以和解解决。据百度方面称，在法院的例行和解过程中，张新维表示竞价排名对自己的业务有帮助，很愿意继续做竞价排名。一度僵持后双方达成和解协议，刘文华代理律师张新维撤诉。记者了解到，这份协议规定，泄密方的违约金是50万元。[24]不久，百度方面指责张新维撤诉后，接受大量媒体采访，暗示其通过诉讼获得了巨额赔偿。因该案未经公开庭审，案件事实未经法院认定，故以下笔者暂且在相关报道的基础上仅就搜索引擎涉嫌欺诈性点击的行为进行学理分析，特别声明并非针对任何公司。

　　笔者认为，搜索引擎在未告知广告客户的情形下，超越关键词竞价排名合同约定的广告服务方式，就其子站点上产生的大量点击计数向广告客户收费的行为，当属侵权行为，其过错明显，广告客户可以向其主张侵权责任，要求赔偿虚增的那部分广告费用。

　　侵权责任的成立条件，我国立法上并未作出明确规定，法学界有“三要件说”和“四要件说”等学说。传统上的归责原则以过错归责原则为核心，但研究司法判例可知，我国实际上对过错采用客观理论，因此侵权责任的构成要件实为三个：侵权行为，损害，侵权行为与损害之间的因果关系。第一个要件是侵权行为，是一种违反法律规定的行为，违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的禁止性法律规范。[25]第二个要件是与侵权行为相联系的损害，存在损害是侵权责任发生的必要条件。第三个要件是侵权与损害之间的因果关系。本例中，行为人违反了不能侵害他人财产权的法定义务，将不应统计的点击数计入客户广告费用帐单，属于以作为形式直接造成受害人财产损害，该损害与行为人侵权行为的因果关系明确，受害人可以就其损害主张救济，即主张侵权责任。公司具备法人资格，对其子站点的行为应当承担责任，这里行为人实际从事的致害行为或说不当行为即其过错之所在。

　　若搜索引擎利用与广告客户达成的竞价排名合同，直接从事大规模的欺诈性点击，利用合同的广告费用结算方式对其明知的虚增点击数向广告客户额外收取费用，同样属于侵权行为。此时，其侵权行为直接构成违约的原因，归结其责任时出现侵权责任与违约责任的竞合。关于责任竞合国内外有多种学说，我国王利明教授认为，在责任竞合的情况下，合理的法律规则应该是允许受害人就两种请求权作出选择。[26]因为这两类责任在诉讼管辖、诉讼时效、举证责任、责任范围和责任形式等方面存在较大差异，当事人可以从更好的维护自身利益的角度来提出请求权。

　　另一个问题是，对搜索引擎直接从事欺诈性点击的行为追究侵权责任时，是否应当考虑惩罚性赔偿？关于对“欺诈”进行惩罚性赔偿的司法实践存在于英美法系。我国消费者权益保护法第四十九条中规定了因欺诈导致的惩罚性赔偿，但广告合同属商事合同，广告客户接受的服务非因生活需要，不属于消费者，不能主张惩罚性赔偿。另外我国关于商品房买卖合同的司法解释中有关于欺诈引起的惩罚性赔偿的规定。[27]该司法解释第九条规定，房地产开发企业订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买房户可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。同时规定，商品房实际建筑面积少于合同所示建筑面积时，买房户就该差额超出房屋面积3％的部分有权主张双倍赔偿。但对于网络广告合同中搜索引擎的“欺诈”，以上规定并无类推适用的可能。

　　（四）不当得利——搜索引擎没有过错时广告客户的救济手段

　　在搜索引擎没有针对广告客户的侵权行为，也正当履行了广告合同义务时，仍存在一定数量无法剔除的欺诈性点击和由此产生的广告费用，但此时不存在搜索引擎的侵权责任或违约责任，广告客户蒙受的损失，通过何种途径可以得到救济？

　　在谷歌案中，诉讼请求中包括“不当得利（unjust enrichment)”。起诉书中称：“由于欺诈性点击产生的广告费用为谷歌公司收取和持有，基于公平和善意，谷歌不应被允许持有本应属于原告等集体诉讼人的钱财——此处指由于谷歌的行为而不正当的从原告处所得的钱财。”[28]

　　我国民法通则第92条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这是国内关于不当得利的规定。

　　关于不当得利的性质，通说认为，不当得利属于事件，其发生与当事人的意志无关。不当得利制度旨在实现矫正正义，有两个功能：“一是矫正欠缺法律关系的财货移转。二是保护财货的归属”。[29]一般不当得利的构成要件是：受益人受有利益，受害者承受损害，受益与损害之间的因果关系，无法律上的原因。

　　在上述谷歌案中，由于搜索引擎清除义务范围以外欺诈性点击的发生致使广告客户多支付广告费用而发生的网络广告合同当事人之间的财产变动，具有获利与损害的事实，受益与损害之间具有直接因果关系，搜索引擎的受益既无法定又无约定依据故没有法律上的原因，综上所述，该法律事实符合不当得利的四个要件，可以产生不当得利返还请求权，即搜索引擎没有过错时仍可能负担不当得利之债，出现不履行不当得利之债的责任。

　　不当得利返还的标的即为受益人所取得的利益，返还的范围因受益人的主观心理状态不同而有差异，善意受益人的范围以现存利益为限。若搜索引擎已经履行了清除欺诈性点击的义务且未在合理期限内接到客户投诉，此时因双方均未发现的欺诈性点击而使广告客户财产损失和搜索引擎财产增加的情形，应认为搜索引擎作为受益人，系出于善意。此时若向客户返还利益，应考虑扣除掉已经被入盟网站分成、按比例缴纳公司税费、向股东分红等部分。

　　综观因欺诈性点击出现的网络广告合同纠纷中搜索引擎的责任，主要即以上所述的侵权责任、违约责任、不返还不当得利之债的责任三种。网络广告合同属于商事合同，无论侵权责任抑或违约责任，均表现为损害赔偿责任；而不当得利之债产生的责任，由于以损害为基础，也可和无因管理之债所生之责任，归入广义的损害赔偿责任之中。搜索引擎的法律责任，最终表现形式均为损害赔偿。对于欺诈性点击造成的客户广告费用损失，可以依据不同情形，通过主张上述几种责任得到赔偿，其中，确定搜索引擎的法律责任是关键所在。

　　纠纷诉诸法院后，即需通过裁判活动来认定广告客户有无损害，有损害时如何进行损害赔偿，但损害赔偿的构成要件，与侵权或违约责任构成要件有一定的差异，这就对司法机关适用法律一般条款处理案件时进行学理性思考提出了很高的要求。

　　第三部分 基于搜索引擎法律责任解决网络广告合同纠纷的思路

　　欺诈性点击引发了诸多网络广告合同纠纷，对网络广告市场也造成了很大的冲击。已经出现的相关诉讼，也因为牵涉技术原因和法律规定的空白而不易解决。对网络空间中出现的法律问题，和农业社会、工业社会中的传统法律问题有很大的不同，如苏力教授认为网络法要求，“必须具体的分析现实问题，提出某种具体的解决办法，考虑到网络带来的社会重大变化，并在此基础上做出某种其实有很大风险的预测和选择。”[30]

　　对网络广告合同纠纷需要从多方面考虑，系统性的提出解决之道。前文中笔者对搜索引擎的法律责任分析，希望能够作为处理问题的基础，给立法、司法活动提供启示。当然，欺诈性点击引发问题的解决，最终将依靠法律的力量，但应当将其作为最后的手段。

　　一、IT业界的行业性组织和政府的参与

　　网络广告行业巨头们，尤其是搜索引擎公司，长期关注欺诈性点击对点击付费模式的威胁，但是搜索引擎的合同利益与点击计数直接相关，其在无效点击清除活动中角色，被国外媒体讥讽为“守鸡窝的狐狸”，这种不信任来源于利益关联背景下搜索引擎的角色冲突。而且搜索引擎合同义务的确定，在前文中所述，是基于现有信息技术水平，而非基于某一家搜索引擎的技术水平，因此，在IT业界引入第三方来帮助确定欺诈性点击和清除欺诈性点击的范围，是促使搜索引擎义务客观化、标准化的重要一步。

　　据《纽约时报》报道，Google携手雅虎、互动广告局(IAB)、非盈利性组织媒体评分中心(MRC)以及微软、ask.com、LookSmart等多家机构，将成立一个名叫“点击测量工作组”（CMWG）的“反点击欺诈联盟”。CMWG将制定点击欺诈问题的标准，从而帮助业界解决日益猖獗的点击欺诈。[31]此类组织一旦成立并正常运作，有望在技术层面设定相关标准；在广告合同纠纷付诸诉讼前，可能发挥类似仲裁者的角色；即便在诉讼活动中，其出具的意见将类似于权威专家证言，可以在判断搜索引擎违约与否时起决定性作用。

　　此类组织在我国尚未出现，依照我国在经济政策、法律事务方面“政府推动”的传统，为了公正处理网络广告合同纠纷，为了促进国内网络公司与国外组织共享技术进步，可以考虑由政府推动下由IT业界成立点击品质监控组织，受信息产业部指导，接受广告客户咨询，与国外同类组织共享信息，共同控制欺诈性点击。

　　二、对我国立法方面的建议

　　（一）广告法规中提高广告经营者的行业准入

　　我国规范网络广告经营方面的法规还非常少，仅有2000年5月16日发布的《北京市工商行政管理局关于对网络广告经营资格进行规范的通告》和2000年5月18日发布的《国家工商行政管理局关于开展网络广告经营登记试点的通知》等行政法规，其中对于广告经营者的技术性要求过低，如果能够在今后立法时，在技术条件方面提高行业准入，要求其有能力分析访问流量、全面记录访问信息，将有助于在合同纠纷中帮助查明事实，维护当事人权益。这也是网络广告经营者履行合同义务的现实基础。

　　（二）侵权法中增加具体侵权行为类型

　　利用点击付费模式网络合同侵害广告客户权利，是一种新型的侵权行为。发生欺诈性点击，很多时候并非搜索引擎的侵权行为，而是第三人的侵权行为。对第三人追究侵权责任时，仅依据一般侵权责任成立要件来指导司法活动，是不够的。王利明教授认为，侵权法的一般条款不能取代大量的对具体侵权行为形态及责任的规定。[32]在我国正进行的《侵权行为法》草案制定活动中，可以借鉴20世纪以来外国立法成就，采取一般条款与具体列举相结合的方式，并应就欺诈性点击在内的具体侵权行为和责任作出一系列细致的规定。

　　另外，对于搜索引擎直接利用合同蓄意从事欺诈性点击的行为，构成欺诈，笔者建议，在网络经营相关法规或司法解释中，对此种行为，应规定惩罚性赔偿。

　　（三）民法中细化不当得利规定

　　我国在不当得利方面除了民法通则第92条外，仅民法通则解释第131条的规定：“返还不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”过于简单抽象的立法影响到不当得利制度的适用。在司法实践中，当事人极少依不当得利制度主张权利，法院亦极少依不当得利制度作为裁判基础。[33]如有应用，也往往限于以特定物返还为诉讼请求的案件，不利于对一般利益不正当变动的矫正。