合同义务是合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。当然，合同义务的设定应当具有现实的可履行性。[19]若要求搜索引擎识别和剔除每一个欺诈性点击，那是“不可能的任务”。

　　从合同缔约目的和双方当事人对软件过滤的期望来看，笔者认为，搜索引擎的义务最低应当是在搜索结果页面和入盟网站网页上提供广告链接和统计点击数，最高应当是对作弊软件运行产生的全部欺诈性点击以及易识别的手工欺诈性点击和部分无意点击，加以剔除。经过软件过滤的点击计数，仍将比CPA具有价格优势，从而维持点击付费模式的吸引力。谷歌公司曾表示，广告客户只需要将自己网站上的累计点击数和广告帐单上的计费点击数进行比照，就可以看到谷歌公司清除欺诈性点击的努力。

　　清除欺诈性点击的努力因欺诈性点击的识别问题而具有一定的弹性空间，笔者认为，合同中的义务应以现有信息技术水平为基础来确定，清除作弊软件产生的大量欺诈性点击并告知广告客户，应成为其合同义务的重要内容。从最终效果来看，以识别和清除（detect and discard)作弊软件(automated programs)点击而设计的多重过滤(filter)程序，也能够“捎带”着清除大部分无意点击和低水平机械性的手工点击。从反面来说：清除来源分散的手工欺诈性点击和互联网用户的无意点击，因不具备技术上的可履行性而不能成为合同义务。

　　二、面对欺诈性点击时搜索引擎行为的可归责性分析

　　义务并不等同于法律责任，只有出现违反法定或约定义务的行为时，才可能有法律责任的追究，即行为——作为或不作为，是责任的基础，但并不必然产生责任。在网络广告合同执行过程中，不同情形下搜索引擎行为的性质认定对其法律责任的认定具有重要意义。

　　（一）搜索引擎合同义务的总结

　　搜索引擎的行为，放进网络广告合同的框架中才具备法律意义。考察其行为，需从其合同义务着手，在多大范围内清除何种欺诈性点击只是搜索引擎义务的一部分。

　　随着现代社会合同义务的扩张趋势，合同义务已经不限于约定义务。除了当事人约定的义务之外，合同义务还包括法定的义务和依据诚实信用原则所产生的附随义务，这就是说合同义务来源逐渐多样化。[20]附随义务往往与合同目的的实现相关联，通常包括三部分：告知义务、保护义务和协作义务。

　　网络广告合同中搜索引擎的义务，则至少包括两部分：约定义务、附随义务。前者即合同中向广告客户约定的，通过其AdWord和AdSense体系向潜在消费者发布广告链接，汇总入盟网站和广告客户网站页面上的点击计数来形成帐单。后者则主要包括告知义务和保护义务，告知义务要求搜索引擎应就AdWord和AdSense的运作机制向广告客户做出充分说明，客户的理解有利于合同执行中双方的沟通；保护义务则主要是指前已详述的，过滤掉大部分欺诈性点击的义务，这是诚信原则的要求，符合广告客户的期望。

　　（二）搜索引擎未发现或未处理欺诈性点击时可能的违约责任

　　前已论及，有组织的欺诈性点击主要来源于广告客户的竞争对手或搜索引擎入盟网站。面对此类欺诈性点击，广告客户提出或未提出投诉时，搜索引擎的行为是否构成违约？下面仍以谷歌案为例，分析搜索引擎未发现而未处理欺诈性点击时的行为。

　　在起诉书中，原告认为，“根据合同条款可推知双方秉持善意公平缔约，谷歌不应当通过损害客户利益而从合同中牟取利益；谷歌明知或应知欺诈性点击不是“实际点击”而是出于恶意的点击行为，仍据此向原告等客户收取费用，此种行为构成违反合同，原告受到的损害系以其违反合同为直接原因和近因而造成的结果……”。[21]

　　广告合同是服务合同的一种，搜索引擎作为服务提供方，应有能力保证其服务质量。事实上谷歌公司设有点击品质组(click quality team)，其主要工作是汇总点击计数的全部信息，改进软件过滤技术，识别和清除无效点击，还有处理广告客户的投诉。在搜索引擎提供服务但服务计量失实时，其虽有履行行为，但仍可能构成违约。

　　笔者认为，对作弊软件生成的大量欺诈性点击，搜索引擎未能发现未予清除而列入点击数，从而多收取客户广告费用的行为，违反了其对广告客户的保护义务，严格说来属于违约。从违约形态来看，属于不适当履行中的瑕疵给付，瑕疵系服务质量瑕疵，最终表现为费用计量失实而对广告客户利益造成损害，这部分损害表现为因应清除而未清除的欺诈性点击数而虚增的广告费用部分。

　　违约行为是承担违约责任的前提和基础，但是否导致违约责任，笔者认为，应根据广告客户是否提出投诉(complaint)而区别对待。

　　这里需要先明确广告客户应有的协作义务，这一义务一方面表现为将网站点击计数器记录及相关的数据包提供给搜索引擎，另一方面对点击质量有异议时应进行投诉以便搜索引擎及时进行处理，类似于买卖合同中的验货义务，质量异议应在一定期限内提出。对广告客户就帐单可能出现的异议，谷歌公司设定了60天的期限，在此期限内可以接受投诉进行调查，然后作出正式答复。

　　广告客户未在约定期限内就点击质量进行投诉时，笔者认为，不产生搜索引擎的违约责任。违约在法律上和道德上的可归责性和应受非难性历来是违约当事人应当承担责任的根据。[22]

　　违约责任以违约行为及过错为构成要件。一方面，搜索引擎已经采取合理的技术手段对点击计数进行过滤后，应认为其善意履行了合同义务，对未出现投诉的个别合同点击数进行专门审查，不属于合同义务，故搜索引擎不存在过错，不存在可归责性。另一方面，广告客户对其应支付的合同对价事先只有概括性的预见，其关心的广告效果才是合同期待利益之所在，只要客户对广告效果满意，对与广告服务质量相联系的合同对价无异议，可以认为搜索引擎的轻微违约行为也可不视为违约。综合以上两方面，此种情形下搜索引擎的违约责任不能成立。

　　若广告客户及时就点击质量投诉时，搜索引擎应就该异议进行调查并作出处理。调查后，搜索引擎对相当数量的欺诈性点击应发现而未发现且此时仍拒绝清除部分点击计数时，广告客户应有权就主张违约责任和损害赔偿，但这里将涉及比较复杂的举证问题，在此不予赘述。

　　就谷歌案来说，笔者认为，谷歌的违约责任很难成立。由于“点击欺诈”不是法律认可的欺诈形式，因此原告律师将不得不纠缠于“实际点击”来论证谷歌的违约，然后说服法官将过去的四年半时间里广告客户承受损害的举证责任由谷歌来承担，诉讼周期和诉讼结果很难预期。

　　（三）搜索引擎从事欺诈性点击行为时的侵权责任

　　搜索引擎的公司营收大部分来自于其网络广告收入，在主推点击付费模式的情况下，其广告收入与广告链接的点击计数呈正相关，因此在利益驱动下，不能完全排除搜索引擎直接从事欺诈性点击的可能性。

　　下面以2006年6月12日“刘文华诉百度‘违约提高竞价排名价格’案”为例。原告是2003年1月就开始在百度做竞价排名的刘文华，在其购买的关键词2006年点击率异常提高后曾向《IT时代周刊》诉苦说，“我觉得这很不正常，因为顾客咨询的信息量不增反减。”6月1日，在百度提高了竞价起价后，刘文华觉得投资太大，将购买的关键词从1000多减少到500个左右，同时也把排名次序往后推，但点击率仍然很高，投入费用与以前相差无几。他于是委托网动公司进行了第三方流量监测。监测结果令刘文华大吃一惊：数据显示来自一个地址为“Cpro.baidu.com.cn”网站的点击量，甚至超过了来自百度主网站的点击量。身为北京中北卫癌症医学研究院院长的刘文华说：“该网链接的网址，多与电影、色情和娱乐有关，与我们付费的关键词根本没有一点关系。” 而百度企业市场部总监舒迅表示，Cpro.baidu.com.cn网站的点击都来自于百度的另一个叫做主题推广的业务，由于该业务在8月1日才正式推出，此前只是试运行，难免会出现因为沟通不畅，用户对该服务有一些误解。[23]可能的“误解”显然是：百度利用其子站点组织欺诈性点击以牟取利益。

　　此案以和解解决。据百度方面称，在法院的例行和解过程中，张新维表示竞价排名对自己的业务有帮助，很愿意继续做竞价排名。一度僵持后双方达成和解协议，刘文华代理律师张新维撤诉。记者了解到，这份协议规定，泄密方的违约金是50万元。[24]不久，百度方面指责张新维撤诉后，接受大量媒体采访，暗示其通过诉讼获得了巨额赔偿。因该案未经公开庭审，案件事实未经法院认定，故以下笔者暂且在相关报道的基础上仅就搜索引擎涉嫌欺诈性点击的行为进行学理分析，特别声明并非针对任何公司。

　　笔者认为，搜索引擎在未告知广告客户的情形下，超越关键词竞价排名合同约定的广告服务方式，就其子站点上产生的大量点击计数向广告客户收费的行为，当属侵权行为，其过错明显，广告客户可以向其主张侵权责任，要求赔偿虚增的那部分广告费用。

　　侵权责任的成立条件，我国立法上并未作出明确规定，法学界有“三要件说”和“四要件说”等学说。传统上的归责原则以过错归责原则为核心，但研究司法判例可知，我国实际上对过错采用客观理论，因此侵权责任的构成要件实为三个：侵权行为，损害，侵权行为与损害之间的因果关系。第一个要件是侵权行为，是一种违反法律规定的行为，违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的禁止性法律规范。[25]第二个要件是与侵权行为相联系的损害，存在损害是侵权责任发生的必要条件。第三个要件是侵权与损害之间的因果关系。本例中，行为人违反了不能侵害他人财产权的法定义务，将不应统计的点击数计入客户广告费用帐单，属于以作为形式直接造成受害人财产损害，该损害与行为人侵权行为的因果关系明确，受害人可以就其损害主张救济，即主张侵权责任。公司具备法人资格，对其子站点的行为应当承担责任，这里行为人实际从事的致害行为或说不当行为即其过错之所在。

　　若搜索引擎利用与广告客户达成的竞价排名合同，直接从事大规模的欺诈性点击，利用合同的广告费用结算方式对其明知的虚增点击数向广告客户额外收取费用，同样属于侵权行为。此时，其侵权行为直接构成违约的原因，归结其责任时出现侵权责任与违约责任的竞合。关于责任竞合国内外有多种学说，我国王利明教授认为，在责任竞合的情况下，合理的法律规则应该是允许受害人就两种请求权作出选择。[26]因为这两类责任在诉讼管辖、诉讼时效、举证责任、责任范围和责任形式等方面存在较大差异，当事人可以从更好的维护自身利益的角度来提出请求权。

　　另一个问题是，对搜索引擎直接从事欺诈性点击的行为追究侵权责任时，是否应当考虑惩罚性赔偿？关于对“欺诈”进行惩罚性赔偿的司法实践存在于英美法系。我国消费者权益保护法第四十九条中规定了因欺诈导致的惩罚性赔偿，但广告合同属商事合同，广告客户接受的服务非因生活需要，不属于消费者，不能主张惩罚性赔偿。另外我国关于商品房买卖合同的司法解释中有关于欺诈引起的惩罚性赔偿的规定。[27]该司法解释第九条规定，房地产开发企业订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买房户可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。同时规定，商品房实际建筑面积少于合同所示建筑面积时，买房户就该差额超出房屋面积3％的部分有权主张双倍赔偿。但对于网络广告合同中搜索引擎的“欺诈”，以上规定并无类推适用的可能。