格式合同的出现有其必然性。一方面，搜索引擎吸引了巨大的访问流量。以业界领先的谷歌为例，2003年年中的时候，公司就宣布它“每天提供超过2.5亿次查询服务”，[7] 2005年，谷歌的收入达到了61亿美元，其中大部分来自于广告业务。网络广告市场上的领先地位使谷歌成为最有吸引力的广告平台之一。另一方面，搜索引擎面对成千上万的广告客户，考虑到交易成本，不可能与客户逐个商谈缔约或修改合同条款。格式合同在网络广告合同中有其存在的合理性，但事先交涉机制的欠缺也埋下了合同纠纷的隐患。

　　除了因合同当事人经济地位差异而隐含的缔约过程不平等之外，网络广告合同的计费方式也具有区别于传统广告的特殊性。

　　三、点击付费模式在网络广告合同中的应用

　　（一）点击付费模式简介

　　对网络广告的投放进行计费，国际上流行的有三种基本方式：CPC，CPM，CPA。千人印象成本CPM(Cost Per Thousand Impressions)是依据播放次数来计算的收费模式。受用户要求的网页或广告图像每被浏览一次，就是一次印象。每１０００次为一收费单位。千人点击成本CPC(Cost Per Thousand Click-Through)是以实际点击的人数为标准来计算费用的。它以实际点击次数而不是页面浏览量为标准，这就排除了有些网民只浏览页面，而根本不看广告的虚量。每行动成本CPA(Cost Per Action)是广告主在广告带来产品的销售后按销售数量付给网络广告商费用的方式。[8]目前，门户网站仍有采用千次展示成本(CPM)广告，而搜索引擎大多采用每次点击成本(CPC)广告。由于搜索引擎在互联网用户中的使用率不断攀升，带动了CPC方式，也即每次点击付费方式的流行，从而成就了点击付费模式广告合同的应用。

　　（二）搜索引擎的关键词广告服务概述

　　点击付费模式往往是和搜索引擎的关键词广告或竞价排名广告结合，即由搜索引擎以点击付费方式为核心推出自己的关键字广告服务或竞价排名广告服务，以一整套成熟的营销方案来服务于广告客户。

　　关键词广告以谷歌的AdWords较为典型，这种网络广告服务是通过在互联网用户的搜索结果页面的右侧显示具有相关性的广告链接来实现的，即只需潜在的消费者在搜索栏中输入关键词，系统就会生成一系列文字链接，指向网页内容及其代表的含意，而右侧则出现与该关键字有联系的广告链接。当消费者点击广告后，广告客户再向网站付费，然后谷歌就和网站所有者分享这笔收入。在AdWords之后推广的广告服务还有谷歌2003年发布的AdSense，其“使规模或大或小的第三方网页发布者通过自助的方式进入Google庞大的广告商网络。只需几分钟，发布人就可以注册登陆AdSense，然后AdSense会浏览这个发布人的网站，并将内容相关的广告放在其网页内容旁边。”[9]通过AdSense加入谷歌广告网络的网站，有的新闻报道转译中称其为联盟网站。笔者认为称其为入盟网站较为合适。AdSense的主旨在于扩张网络广告服务，充分利用入盟网站的访问流量来促进广告业务的持续增长；AdSense是成功的，吸引了数十万名发布商加入这一体系。

　　竞价排名比较典型的范例是百度的搜索结果排名系统，广告客户可以通过投标关键词竞价而将其站点显示在搜索引擎结果网页的特定位置，即广告链接是混合在搜索结果当中。通常广告客户是在与其他竞争者就某个具体的关键词竞价后，决定搜索结果中的文字链接排序，用户每点击广告一次，广告客户就支付相应排名位置的竞价价格。部分广告客户特别青睐这种排名系统，但有许多互联网用户对这种“商业化”的搜索结果表示不满。

　　无论采取哪种具体的网络广告发布服务，只要采用点击付费模式，每个结算周期最终出现在客户帐单上的广告费用都是变动不居的，这与电视广告的按时播放或报纸广告的按期刊载不同，主要原因在于广告费用的计算有赖于潜在消费者的点击计数。换言之，点击付费模式网络广告合同是围绕潜在消费者的点击行为来设计的，合同目的需要当事人以外不特定主体的作为行为来加以实现。网络广告合同的标的是服务，是搜索引擎提供广告链接的行为，这也是合同目的实现的条件，对潜在消费者的点击进行计数的行为是对服务的一种计量，广告费用可以通过合同约定计算得出。

　　（三）点击付费模式网络广告合同的特征

　　综上所述，可以总结出点击付费模式网络广告合同的三个特征，一是合同双方的功能定位的交叉性，广告经营者和广告发布者的界限有模糊的倾向；二是合同双方当事人的地位不平衡性，格式合同由搜索引擎提供而广泛使用；三是合同费用总量预先不能确定，双方当事人对合同债务数额只能作概括性的预见，在点击计数方面当事人之间的信任至关重要。

　　第二部分　网络广告合同纠纷主要问题的法律分析

　　一、欺诈性点击引发的网络广告合同纠纷

　　搜索引擎与广告客户之间的广告合同纠纷渐多，这几乎是网上展示型广告定额付费模式向交互式广告点击付费模式的转换过程中不可避免的现象，欺诈性点击成了引爆问题的导火索。最初有一小部分广告客户对点击计数产生质疑并进行投诉(complaint)，在谷歌公司认为部分点击计数无效而决定减免广告费用后，引起了媒体的关注，不久诉讼随之而至，“点击欺诈”成了使用频率很高的一个IT界新名词。

　　（一）对欺诈性点击行为各方当事人的观点

　　面对这场风暴，谷歌公司在被问及无效点击（Invalid Clicks) 和点击欺诈（Click Fraud）的关联时，表示：“无效点击的范围较大，不仅包括欺诈性点击（fraudulent clicks)，即被公司怀疑有欺骗性或恶意的点击，还包括在某些用户意外双击广告的行为。欺诈性点击的说法引起了极大的混乱，因为实际上不可能证明某次点击或某次印象行为确系蓄意欺骗。……当我们把点击界定为无效点击时，实际上是指我们不列入客户帐单的那部分点击计数，旨在给予广告客户最好的投资回报。”[10]换言之，无效点击包括两部分，一部分是用户的无意点击，另一部分才是所谓的欺诈性点击。

　　与此同时，也有专家指出，当网站经营商点击其网站上的广告提高它们的收入，或公司、企业点击竞争对手的广告蚕食对方的广告预算时，就构成了点击欺诈。[11]可以看出，这种观点主要是强调点击行为所具有的不正当的目的，但在法律上，新闻报道中的“点击欺诈”作为一个概念不够严谨，其对应的特定行为，本文中一律称为欺诈性点击。

　　笔者认为，不应该把无效点击与欺诈性点击或点击欺诈等同起来。例如，知名中文搜索引擎百度采用的是竞价排名广告服务，不论有无购买意向，互联网用户按某关键词搜索出的前两三页文字链接多为竞价排名决定的广告客户网站或广告页面链接，此时用户的随意点击往往就成为无意点击，但这和有意识进行的欺诈性点击是有很大区别。谷歌公司的AdWords将广告链接区别于搜索结果——总是置于页面的右侧时，与百度相比能够大幅减少无意点击。无意点击从技术角度来讲很难剔除，从统计学角度讲，在点击计数中所占比例是比较小的。

　　但从新闻报道中来看，美国市场咨询公司Click Forensics在最新发布的“点击欺诈指数”(Click Fraud Index)调查中揭示：在2006年第二季度，搜索引擎广告总体点击欺诈率是14.1%，比第一季度的13.7%有所上升，而每次点击CPC价格在2美元及以上的热门关键词中，点击欺诈率达到20.2%。[12]即便该公司的调查存在一定水分，如此比例的欺诈性点击，几乎使得无意点击可以被忽略不计。问题是，大量的欺诈性点击从何而来？

　　（二）欺诈性点击的来源

　　对于恶意点击行为是何人所为，计世资讯（CCW Research）资深分析师刘冰认为无非是那些可以通过点击欺诈获益的人。第一是广告投放客户的竞争者所为，目的是消耗完对手的预算费用，造成对手广告投放力度减弱，以获得自己的广告排名上升；第二种情况是来自搜索引擎广告联盟网站，他们为了获得每次点击的广告佣金而自己实施广告点击行为；第三种原因则可能来自竞价排名代理服务商，由于部分搜索引擎竞价排名服务商给代理商的佣金是按比例分成形式发放的，用户的竞价排名的广告被点击越多，服务商可以获得更多的收益；第四种可能是搜索厂商自己的行为，尽管厂商都坚决否认自己有这种欺诈行为，但是因为其可以通过这种行为获得利益所以我们不能排除他们有欺诈行为的可能；第五种可能就是那些对广告投放者有报复企图的团体或者个人，通过欺诈点击造成广告投放者的直接经济损失，当然这种行为的可能非常低。[13]

　　有新闻报道表明，还有第六种可能，就是广告客户身兼广告发布者时，想试探搜索引擎的无效点击过滤系统时，出于“测试”目的而进行的点击，[14]这种点击行为显然不是无意间所为，也应当属于“恶意”，足以引起搜索引擎的极大愤怒，事实上Google就在合同条款中规定严厉禁止广告客户的此种行为，并曾因此种“恶意点击”而解除与广告客户的合同。

　　以上是按可能性从大到小较为完整的罗列出的点击来源。综观各种资料，笔者认为，欺诈性点击的来源基本有三类：一是广告投放者的竞争对手欺诈性点击，以消耗对方的广告预算；二是搜索引擎的入盟网站为了得到更多的广告分成，也可能会从事欺诈性点击；三是搜索引擎作为广告经营者，在利益驱动下也有可能从事欺诈性点击以增加收入。

　　（三）欺诈性点击的实质

　　“点击欺诈(click fraud)”和“欺诈性点击(fraudulent click)”在法律文书中，见于2005年6月24日CLICK DEFENSE INC. v. GOOGLE INC的起诉书。[15]原告律师认为，这种“尚未在普通法中被认可的“欺诈”，仅指在不正当目的支配下的蓄意点击广告行为；行为人(Perpetrators of click fraud)通过点击广告增加竞争对手的广告费用支出，或直接从中牟利。”

　　笔者认为，欺诈性点击，是指个人或组织在不正当目的支配下，采用软件方式或组织人力来进行的大规模点击广告的行为。行为人利用合同中广告费用总量的不确定性，增加广告客户费用支出，仅造成其财产损失，或造成其财产损失的同时从中牟取利益。

　　广告客户利益受到损害，是否就使得指向搜索引擎的诉讼中的诉讼请求得到支持？作为合同当事人，面对欺诈性点击，搜索引擎的合同义务如何确定？

　　（四）面对欺诈性点击搜索引擎的清除义务

　　CLICK DEFENSE INC. v. GOOGL， E INC案（以下称为谷歌案）起诉书中认为，“点击欺诈可以通过追踪点击广告的使用情况来进行防范，包括点击来源和点击频度。用来统计点击数的计算机程序也可以用来进行追踪，并记录用户是否进行了购买，”由此推断用于计费的谷歌软件程序“很可能(likely)”用来“遮掩(screen)”欺诈性点击。[16]另一方面，格式合同中约定谷歌基于实际点击数(actual clicks)向广告客户收取费用，起诉书中认为欺诈性点击不是“实际点击”，同时谷歌因广告客户投诉而给予的费用折扣也成了起诉书中谷歌有能力“确定(ascertain)”哪些点击属于欺诈性点击的旁证。虽然谷歌公司也声称：“Google密切跟踪所有AdWords广告以确保该程序不被滥用。包括分析所有点击以判断是否符合恶意使用情况。Google的专利技术会自动辨别用户的正常点击和垃圾点击。因此，我们能够过滤你不想要的点击，确保他们不出现在你的统计报告或广告帐单上。”[17]搜索引擎果真能够完全识别和剔除欺诈性点击吗？以谷歌面对的情况为例，一方面，进行欺诈性点击行为的人可以雇用印度或东欧的廉价劳工机械的点击每一条广告，另一方面，有数十万名（广告）发布商加入了AdSense体系，Google几乎完全没有办法跑在所有作弊行为的前面。[18]谷歌是崇尚技术的公司，但恰恰是从技术角度来看，软件过滤方式适宜于识别和剔除机器人点击（即作弊软件点击），总有一部分人工点击是无法识别的，即“实际上不可能证明某次点击或某次印象行为确系蓄意欺骗”。